חוק החברות: מי שלא ייערך, לא ייהנה מההקלות הצפויות

למרות שהדיונים בוועדת המשנה לתיקון חוק החברות טרם הושלמו, חשוב לחברות ישראליות ולעורכי דינן, להיות מודעים לתיקונים הצפויים, אחרת לא ייהנו מההקלות עקב ניסוח מגביל בתקנון שלהן

מזה זמן מה מתקיימים בועדת המשנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לענין תיקון חוק החברות דיונים על התיקונים שישולבו בחוק החברות. הוועדה (בראשות ח"כ רשף חן) דנה בעיקר בהצעת החוק הממשלתית שהוגשה בשנת 2002 (והוכנה על-ידי צוות משרד המשפטים בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד דידי לחמן-מסר) ובהצעת חוק פרטית שהוגשה (בשנית) על-ידי מספר חברי כנסת.

במסגרת הדיונים (הסוערים לעתים) התעוררו מספר סוגיות פרקטיות בהן כדאי לחברות ישראליות (ועורכי-דינן) להתחשב כבר כעת.

מינוי דירקטור חליף לדח"צ

קיים, לכל הפחות, ספק משפטי לגבי זכאותו של דירקטור חיצוני (דח"צ) למנות דירקטור חליף. למרות שאין כיום איסור מפורש על כך בחוק החברות, ברי שאין זה ראוי שדח"צ - שעל מינויו קיימות מגבלות רבות - יחליט על דעת עצמו כי פלוני או אלמוני יחליפו.

ביום 18 בינואר 2004, נערך דיון בנושא זה בישיבה של ועדת המשנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת לעניין תיקון חוק החברות. בתמצית הדיון שהופצה, צויין באופן קטגורי כי "כיום לא ניתן למנות חליף לדח"צ". בשלב זה נבחנת בוועדת המשנה השאלה האם (ובאיזה היקף) יותר לדח"צ למנות דח"צ אחר כחליפו בוועדה של הדירקטוריון בה חבר הדח"צ הראשון אך לא הדח"צ האחר.

למותר לציין, כי למינוי דירקטור חליף כאמור עלולה להיות השלכה על תוקף החלטות שמתקבלות בדירקטוריון או בוועדותיו.

לאור הספק שהיה קיים מלכתחילה ולאור ההתייחסות שניתנה לנושא זה בועדת הכנסת, מומלץ כי לא ימונה דירקטור חליף על-ידי דירקטורים חיצוניים בחברה. כמו כן, בעת אימוץ תקנון של חברה ציבורית או תיקונו, מוצע לאסור מינוי כזה באופן ברור, כל עוד לא יותר מינוי כזה באופן מפורש על-ידי חוק החברות.

קריטריונים למינוי דירקטור חליף

צפויים מספר שינויים בחוק החברות לעניין כשירות דירקטור לכהן כדירקטור חליף, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון. לדוגמה, בחברה פרטית יוכל דירקטור לכהן כדירקטור חליף של דירקטור אחר. בנוסף, בחברה פרטית או ציבורית יוכל דירקטור שאינו חבר בוועדת דירקטוריון מסוימת לכהן כדירקטור חליף של דירקטור החבר באותה ועדה. אם וכאשר ישונה החוק בהתאם, חברות שבתקנונן מגבלות חמורות יותר תישארנה כפופות להן.

מומלץ כי בעת אימוץ תקנון חברה או תיקונו, ייקבע בתקנה החדשה רק כי הדירקטור החליף "יהיה כשיר להתמנות כדירקטור ויעמוד בדרישות האחרות הקבועות בחוק החברות".

הרוב הנדרש לשינוי הוראה בתקנון

בוועדת המשנה של ועדת חוקה חוק ומשפט העלתה המחברת את השאלה מהו הרוב הנדרש לתיקון הוראה בתקנון הקובעת רוב מסוים לביצוע פעולה כלשהי, להבדיל מהרוב הנדרש לשינוי התקנון ככלל. לדוגמה: "החלטה לעניין מינוי דירקטורים בחברה תתקבל ברוב של 80% מבעלי המניות המשתתפים באסיפה".

לא נמצאה אסמכתא משפטית שדנה בסוגיה זו והדעות לגביה חלוקות. דעת עו"ד לחמן-מסר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, הינה שיש להחיל על תיקון הוראה כזו את הרוב המוחל על תיקון התקנון כולו, כל עוד אין "שריון" של התקנה.

דעת המחברת בעניין זה שונה. הוראות בהסכמים ובתקנונים הדורשות רוב מיוחד לביצוע פעולה מסוימת נקבעות, דרך כלל, לאחר משא ומתן בין הצדדים, על-מנת להגן על המיעוט מפעולה של מחזיקי מניות הרוב. היקף הגנות אלה שונה מעסקה לעסקה ומושפע מ"יחסי הכוחות" של הצדדים. בדרך כלל, ישתדלו בעלי מניות המיעוט - המקבלים את "שלטון" הרוב לגבי נושאים אחרים - להגן על עצמם בנקודות החשובות להם, על-ידי דרישת רוב גבוה יותר (המאפשר להם, למעשה, וטו או לפחות דורש הסכמה של בעל מניות מיעוט אחר). שינוי סעיפים כאלה בתקנון ברוב נמוך יותר הנדרש לתיקון התקנון דרך כלל, יסכל למעשה את כוונת הצדדים.

לא נהוג בדרך כלל בשוק הפרטי "לשריין" סעיפים אלה בתקנון. שריון כזה ידרוש קביעה כפולה: שהתקנה הדורשת רוב מיוחד תשונה רק באותו רוב מיוחד וגם שהתקנה המשריינת לא תשונה אלא באותו רוב מיוחד. יצוין, שלאחר כניסת חוק החברות לתוקף, אנו עלולים להיתקל בבעיה זו לעיתים תכופות יותר, שכן בעבר נדרש רוב של 75% לתיקון התקנון ופעמים רבות נקבע אותו רוב גם לנושאים עליהם רצו בעלי מניות המיעוט להגן. כעת, משחברות לא מעטות מורידות את השיעור הנדרש לתיקון התקנון לרוב רגיל, עלולות להיווצר סיטואציות רבות יותר בהן ייפתח "פער" בין הרוב המיוחד לגבי הנושאים עליהם רצו בעלי המיעוט להגן והרוב הנדרש לתיקון התקנון דרך כלל.

כמו כן, שינוי תקנה הדורשת רוב מיוחד לביצוע פעולה שלא באותו רוב מיוחד (אלא ברוב הנדרש דרך כלל לשינוי התקנון) עלול להיתקל בהתנגדות של בית משפט שכן גם לגבי תיקון תקנון יש להתחקות אחר כוונת הצדדים ולפעול בתום לב ובדרך מקובלת (סעיף 192(א) לחוק החברות).

נראה שהדרך הנכונה לטיפול בסוגיה זו הינה על-ידי קביעה דיספוזיטיבית (עליה ניתן להתנות במפורש) בחוק החברות. על-פיה, אם נקבע בתקנון שנדרש רוב מסוים לצורך קבלת החלטה או פעולה אחרת, משמעות קביעה זו הינה שהרוב הנדרש לשנות את הרוב המסויים האמור (לעניין ההחלטה או הפעולה) הינו אותו רוב (ולא הרוב הנדרש דרך כלל לשינוי התקנון).

בשלב זה לא צפוי תיקון של חוק החברות לגבי עניין זה. לאור אי הוודאות הקיימת כעת, מומלץ כי בעת אימוץ תקנון חברה או תיקונו, יישקל - לאור נסיבותיה הייחודיות של החברה - שריון (כפול) של תקנות הדורשות רוב מסוים (או קובעות זכויות וטו) לביצוע פעולה כלשהי, השונה מהרוב הנדרש לתיקון התקנון עצמו.

למרות שהדיונים בוועדת המשנה לתיקון חוק החברות טרם הושלמו, חשוב לחברות ישראליות ולעורכי דינן, להיות מודעים לתיקונים הצפויים ולקחתם בחשבון כבר כעת. אחרת, עלולות חברות למצוא עצמן במצב בו אומצה הקלה בחוק החברות, ממנה לא תוכלנה החברות ליהנות עקב ניסוח מגביל יותר בתקנונן. *

עו"ד שירין הרצוג היא שותפה במשרד גולדפרב, לוי, ערן ושות' וחברה בלשכות עורכי הדין של ישראל ושל ניו יורק. היא משתתפת בדיוני ועדת המשנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט לעניין תיקון חוק החברות ומכהנת כמ"מ יו"ר ועדת נשיאויות ועדות החקיקה של לשכת עורכי הדין בישראל