גם בדלאוור אין מספיק שופטים

כדי שאכיפת זכויות תהיה יעילה, עליה להתבסס על שני מרכיבים. הראשון והעיקרי אמור להיות מנגנון אכיפה מקצועי וזריז של השוק הפרטי. המרכיב השני - והמשני - אמור להיות מנגנון אכיפה רגולטורי. ככל שהמנגנון הפרטי יהיה אפקטיבי יותר, יקטן הצורך בהתערבות המנגנון הרגולטורי.

מרחיקים עד דלאוור

למרבה הצער, המצב הנוכחי בישראל שונה. מסיבות ונסיבות שונות (שאינן נובעות מיכולתם של השופטים), לא התפתח בישראל מנגנון אכיפה יעיל על-ידי השוק הפרטי. כאשר עורכי דין העוסקים בתחום מחפשים תקדימים משפטיים בדיני החברות בישראל, הם מעלים חרס בידם. לא די בכך שמספרם של פסקי הדין בתחום דיני החברות וניירות הערך מצומצם כשלעצמו, הרי שחלק קטן מהם (ואין הכוונה כאן דווקא ל"חשודים המיידיים" שנזכרו בתקשורת לאחרונה) אף גורמים להעלאת גבה וירטואלית לגבי הבנת בית המשפט את הפרקטיקה הנוהגת בתחום. גם פרק הזמן הארוך עד קבלת החלטה סופית במחלוקת משפטית, הופך במקרים רבים את הנושא לבלתי רלוונטי ומעמיד בסימן שאלה - אם לא שולל - את הכדאיות בהגשת הליך משפטי. שילוב גורמים אלה יוצר חלל של מנגנון אכיפה פרטי שמתמלא, מרצון או כורח, על-ידי הרגולטור וזה נאלץ במקרים רבים לנקוט הליך פלילי בו נטל ההוכחה גבוה מזה שבהליך אזרחי.

בצר להם, נאלצים עורכי דין המחפשים תקדימים משפטיים בדיני חברות, להרחיק עד מדינת דלאוור שבארה"ב. יש להניח שרובנו לא היינו מכירים מדינה קטנטונת זו בארה"ב אלמלא השכילה היא לאמץ חוק חברות מתקדם ולכונן בית משפט מקצועי הדן בתחום הכלכלי. כתוצאה מכך, נהרו להתאגד בדלאוור החברות הגדולות והמובילות בארה"ב ודלאוור הפכה לאורים ולתומים של דיני החברות. פסקי הדין של דלאוור יצרו תשתית משפטית ונורמות התנהגות מנחות, והם ניתנים תוך פרקי זמן קצרים, שיישמעו דמיוניים לאזניים ישראליות.

הווירטואוזיות הדלאוורית

דוגמה מרתקת לוירטואוזיות הדלאוורית היא ההחלטה שנתן סגן הנשיא למב (בספטמבר 2008) בענין המחלוקת בין הקסיון להנטסמן - שנסובה על פיצוץ עסקה בסכום פעוט של 10.6 מיליארד דולר. דווקא לאור עובדותיה הסבוכות של המחלוקת (שהיריעה תקצר מתיאורה), ראוי לציין כי תוך פחות מ-3 חדשים מהגשת התביעה הראשונה בנושא בדלאוור, זיקק בית המשפט את הנושאים שבמחלוקת, ניהל דיון של 6 ימים וקבל החלטה תוך 10 ימים מהשלמת הליך ההתדיינות (סמלי הדבר שפרק הזמן שלקח לשופט להחליט מצוין ככותרת משנה בהחלטה). למרות שההחלטה הינה רק הליך ביניים, נקבעו בה מספר עקרונות חשובים ומנחים. לעניין המחלוקת הספציפית, התקבלו החלטות שהניעו את הצדדים לפשרה מחוץ לכתלי בית המשפט, בסכום מצומצם יותר של כמיליארד דולר. בד-בבד, מבחינה תקדימית כללית, מהווה ההחלטה אבן-דרך לניסוח הסכמי מיזוג בארה"ב ומחוצה לה (כגון לעניין הסעיף הדן בשינוי מהותי לרעה - MAC).

האם ניתן לייבא מודל דומה לישראל? מזה זמן, מציע יו"ר רשות ניירות ערך, זהר גושן, לכונן בית משפט כלכלי בישראל. לאחרונה, נוספה להצעה רוח גבית על-ידי שר המשפטים יעקב נאמן. על-פי ההצעה במתכונתה הנוכחית, תוקם בבית המשפט המחוזי בתל-אביב מחלקה כלכלית בת 3 שופטים. ההצעה עוררה חשש שמא 3 השופטים הללו יקרסו תחת נטל התיקים. ברם, מספר השופטים בבית המשפט הכלכלי בדלאוור - ביחס למספר החברות בדלאוור - נופל משמעותית מזה המתוכנן בישראל. כן יש להניח, כי לאחר תקופת "הרצה" מסוימת יצברו שופטי בית המשפט הכלכלי מומחיות בתחום וכי עם הצלחת בית משפט זה ייתווספו לו תקני שיפוט. ואחרי הכל, כמו שאמר הפילוסוף הסיני לאו טסה, כל מסע בן אלף מילין מתחיל בצעד אחד קטן!

* הכותבת הינה שותפה במשרד עו"ד רון גזית, רוטנברג ושות' וחברה בלשכות עורכי הדין של ישראל ושל מדינת ניו-יורק. היא לימדה כפרופ' אורח ממשל תאגידי באוניברסיטת ג'ורג'טאון בארה"ב.