היועמ"ש לעליון: לא לאפשר לתבוע מנצלי המצאה שטרם אושר בגינה פטנט

היועץ התייצב בערעור שהגישה חברת התרופות האמריקאית מרק על פסיקה של המחוזי, שדחתה בקשתה לצו מניעה זמני נגד החברות טבע ואוניפארם, וקיבלה את עמדתן שאין לאפשר התערבות בשיווק תרופה גנרית, כל עוד לא ניתן הפטנט שהתבקש בגינה.

היועץ התייחס לפן העקרוני של הסוגיה, שמעסיקה בעיקר את שוק התרופות: חברה פלונית מבקשת פטנט על תרופה. הבקשה נבחנה ופורסמה, כדי לאפשר להגיש התנגדויות. בעוד הליכי ההתנגדות נידונים ע"י רשם הפטנטים (או ביהמ"ש שדן בערעור על החלטתו), מנצלת חברה אחרת את ההמצאה המתוארת בבקשת הפטנט.

חוק הפטנטים קובע במפורש, שלא ניתן לתבוע או לקבל צו מניעה על הפרת "בקשת פטנט". אם נעשה שימוש בהמצאה בתקופה שבין הפרסום למתן הפטנט, זכאי מבקש הפטנט לתבוע מהמפר פיצויים רק אחרי שקיבל פטנט.

למרות זאת, ביקשה מרק מהמחוזי בת"א לאסור על טבע ואוניפארם לשווק תרופות גנריות לטיפול באוסטיאופורוזיס, המהוות חיקוי לתרופת הפוסאלאן שלה. השופט ד"ר עמירם בנימיני דחה את הבקשה, וקבע שמתן זכויות קנייניות בטרם נידונו ההתנגדויות לפטנט, נוגד את עקרונות שוק התרופות הגנריות ואת טובת הציבור. עם זאת ציין, שייתכן שיש לשקול מעבר לשיטה של אירופה וארה"ב, בה רק אחרי הענקת הפטנט מתנהלות ההתנגדויות.

מרק עירערה לעליון, וטענה שלאור הלכת א.ש.י.ר, ניתן לאסור בתנאים מסוימים על תחרות בלתי הוגנת, גם בהיעדר איסור קונקרטי בדין, וזאת מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. בדיון הציעו השופטים שהיועמ"ש יתייחס לסוגיה.

בעמדתו, כותב אפורי כי היועץ תומך בפסק דינו של בנימיני. לדבריו, "שיטת הפטנטים מבוססת על 'עסקה חברתית'", שבה "הממציא מגלה לציבור את המידע שברשותו, ובתמורה מקבל זכות בלעדית מוגבלת בזמן לנצל את ההמצאה".

"גם בשיטות משפט אחרות המוכרות לנו, עשוי להיות פרסום של בקשת הפטנט לפני מתן הפטנט". ההסדר שבחוק הפטנטים, לדבריו, "יוצר איזון עדין בין אינטרסים רבים ומורכבים, ובהם גם אינטרסים ציבוריים מובהקים". לכן, "החלטה על שינוי האיזון המורכב היא חברתית-פוליטית, ועליה לקבל ביטוי מפורש בחוק של הכנסת", ולא באמצעות דברי חקיקה כלליים.

עוד סבור היועץ, ש"כל עוד לא נידונו ההתנגדויות לבקשה לפטנט - אין לראות בבקשה כיוצרת זכויות; אין לפגוע בחופש העיסוק והתחרות בהסתמך עליה; ואין להטיל על הציבור סיכון כלכלי ניכר ללא סיכוי לפיצוי אם יתקבלו ההתנגדויות בסופו של הליך".

קבלת גישתה של מרק, לדבריו, תפגע בעיקר בציבור ותביא להעלאת מחירי התרופות. מקובל להניח, שמחיר תרופה מוגנת בפטנט גבוה פי שלושה מתרופה גנרית, כשהפער מבטא בעיקר את השווי הכלכלי של המונופולין הגלום בפטנט. הוא מציין, ששוק התרופות בישראל מוערך בכמיליארד דולר, ולמרות שהתרופות הגנריות מהוות 60% מהמרשמים, הרי שהן מחזיקות רק 15% מעלות השוק.

הוא גילה, שישראל השיבה בשלילה לפניות ארה"ב והאיחוד האירופי, שביקשו לשנות את משטר הפטנטים, כך שפטנט יינתן בסיום הליכי הבחינה ולפני התנגדויות. הוא סירב לפרט את פרטי המו"מ בין הצדדים, אך טען שמי שעומד מאחורי הבקשות הוא איגוד חברות התרופות PhARMA, שמרק היא חלק ממנו.

היועץ דחה את רמיזת מרק, כאילו ישראל מזניחה את המצב, וטען כי היא "והארגון שהיא חברה בו, מנסה לנגח את ישראל לשם קידום האינטרסים המסחריים שלה". טבע מיוצגת ע"י עו"ד טל בנד ממשרד ש.הורוביץ ושות'. (ע"א 6025/05).