ביהמ"ש הכיר בתמלוגים של חברה ישראלית לחברה "זרה" קשורה כהוצאה לצורכי מס

שופטת המחוזי בירושלים, מרים מזרחי, קבעה כי על פקיד השומה לנהוג איפוק במידת התערבותו בהיקף התמלוגים המותרים בניכוי: "אין זה תפקידו של פקיד השומה להכתיב לאזרח את גובה ההוצאות לניהול עסק"

חברה ישראלית המבקשת לנכות מהכנסתה החייבת במס תמלוגים, שהיא משלמת לחברה תושבת חוץ - בייחוד אם החברה היא חברה קשורה - נתקלת לעתים בביקורתו של פקיד השומה. החברה ומייצגיה עלולים להיתקל בטענה, כי אין מדובר בתמלוגים, אלא במשיכת דיבידנד, החייב בניכוי מס במקור, ולא מותר בניכוי אצל החברה. לעתים, תעלה הטענה, כי לא הוכחה הזכות לניכוי ההוצאה, ולעתים יסתפק פקיד השומה בעמדה, כי שיעור התמלוגים מופרז. פסק-דינה של שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים, מרים מזרחי, בפרשת אידיאל טורס, בחן את פניו השונים של "תסריט" זה, ומצא, כי הדין בנסיבות העניין היה עם הנישומה.

חברת אידיאל טורס ישראל, המנהלת סוכנות נסיעות בישראל, הוקמה בשנת 1982 ומוחזקת על-ידי חברה "זרה" (כהגדרת בית המשפט) בשם "קלסיק מרקטינג", בשיעור של 99.99%. בעל המניות ב"קלסיק מרקטינג" הוא נחמן אלבוים, ומנהליה של אידיאל טורס הם בניו, נחום ויהודה אלבוים. נחמן אלבוים הוא גם בעלי חברה אמריקנית, בשם אידיאל טורס, הקיימת זה 50 שנה ומנהלת סוכנות נסיעות בארה"ב. עד לאחרונה היה לנחמן אלבוים בחברה האמריקנית שותף בשם יוסקוביץ.

בעת הקמת החברה בישראל העניקה החברה האמריקנית ל"קלסיק מרקטינג" רשות להקמת סוכנות-משנה בלעדית בישראל, לרבות רשות לחברה הישראלית להשתמש בשמה ובמוניטין שלה, וכן זכות להשתמש בשירותים שונים, תמורת תשלום תמלוגים על-ידי החברה הישראלית. על-פי החוזה המקורי, על החברה הישראלית לשלם לחברה האמריקאית תמלוגים בסכום מינימלי של $3,000 לחודש, עד לגובה הכנסה של 144 אלף דולר לשנה, ושיעורים נוספים בשיטת המדרגות: על 350 אלף דולר הכנסה נוספת - 33.33%, על הכנסה נוספת באותו היקף - 30%, ו-20% מכל הכנסה שמעבר לסכומים שצוינו.

החוזה המקורי הוארך פעמיים, כאשר בכל פעם הופחת אחוז התשלומים מההכנסות, ובסוף תקופת ההארכה השנייה יסתיים תשלום התמלוגים. על-פי מידע שמסרו לפקיד השומה רשויות המס בארה"ב, כל התמלוגים שנתקבלו מהחברה הישראלית שולמו על-ידי החברה האמריקנית ליוסקוביץ, שהיה בעל מניות בסוכנות זו, וזאת מכוח הסכם העזיבה בינו לחברה האמריקנית.

פקיד השומה התנגד

החברה הישראלית הסבירה את תשלום התמלוגים וניכוים לצורך מס בכך שבעת הקמתה מנהליה היו חסרי ידע וקשרים בענף, ואילו החברה האמריקנית איפשרה לה ליהנות מההישגים שצברה בקרב הציבור היהודי דתי בארה"ב, מהידע המקצועי שלה בתחום התיירות, ומקשרי המסחר הענפים שלה עם חברות תעופה רבות בעולם. החברה האמריקנית גם העניקה לה שירותים שונים, כגון: ייעוץ מחשובי, סיוע שיווקי, הענקת ערבויות ועוד. השימוש בשמה של הסוכנות האמריקנית ובשירותים שסיפקה לסוכנות-המשנה בישראל הביאו להיותה סוכנות הנסיעות בעלת המחזור הגדול ביותר בירושלים.

פקיד השומה התנגד לניכוי הוצאות התמלוגים - הן לעצם ניכוי ההוצאה והן להיקפה. לטענתו, החברה הישראלית לא הוכיחה כי אלה תמלוגים, משום שהחותמים המקוריים על הסכם הרישיון, נחמן ונחום אלבוים, נמנעו מלהעיד בבית המשפט ללא הצדקה מספקת. לתשלומים לא הייתה הצדקה עסקית, ודאי לא בשיעור כה גבוה (סך גבוה מרבע ממחזור הכנסותיה) ולאורך תקופה כה ארוכה (מאז 1982).

לטענתו, לאחר שנים כה רבות לא סביר שהחברה הישראלית טרם עמדה על רגליה, ונזקקה לשירותים כלשהם מהחברה האמריקנית. כמו כן, לא הובאו ראיות על שירותים שקיבלה החברה הישראלית מהאמריקנית בתקופת השומה. מכל מקום, "השם הטוב" ששימש ל"פתיחת דלתות" היה "אלבוים" ולא שם החברה האמריקנית.

אי-הכרה שרירותית

השופטת מרים מזרחי קיבלה את ערעורה של אידיאל טורס והתירה בניכוי את תשלום התמלוגים מהכנסתה החייבת, וזאת בשל מספר טעמים. ראשית, פקיד השומה לא נשען על בחינה השוואתית כלשהי לגבי אחוז התמלוגים המקובל בעסק מסוג זה. שנית, אין צורך באסמכתאות בכתב למתן השירותים, משום שדי היה בעצם הזכות לשימוש בשם החברה האמריקנית כדי להצדיק את התמלוגים. שלישית, פקיד השומה הכיר בהוצאות התמלוגים בכל הנוגע לחוזה המקורי, ואי-הכרה, ולו חלקית, בזכות לניכוי התמלוגים בתקופות ההארכה של החוזה נראית שרירותית.

באשר לטענת פקיד השומה לאי-הבאת עדים רלבנטיים, הבהירה מזרחי, כי חשיבות השימוש בשם החברה האמריקנית הוכחה באמצעות שורת ראיות משכנעות. כמו כן, על רקע הגידול במחזורי החברה הישראלית, מ-100 אלף שקל בשנת 1982, ל-12 מיליון שקל בשנת 2002, "סכומי התמלוגים, אף אם הם גבוהים לכשעצמם, אינם נראים בלתי סבירים. בבחינת 'זה נהנה וזה אינו חסר'".

השופטת מזרחי הבהירה את עמדתה, כי "בתחום שבו עסקינן - סבירות התמלוגים לצורך הכרה בהם כהוצאה - יש מקום לנהוג איפוק בכל הנוגע להתערבות (של פקיד השומה ושל בית המשפט), כפועל יוצא של הקושי להעריך מהו סכום התמלוגים הראוי, ובהעדר כל ראיה השוואתית על שיעור התמלוגים הנוהג בנסיבות דומות".

השופטת מזרחי אימצה את גישתו של השופט שלמה אשר, שלפיה "אין זה תפקידו של פקיד השומה להכתיב לאזרח את גובה ההוצאות הדרושות לניהול העסק", ובלבד ש"אין חשד שההוצאות לא הוצאו למטרה שלמענה התיימרו להוציאן". טעמה לכך הוא, כי "אין ספק שבעל העסק הוא המיטיב להעריך את חשיבותה של הוצאה עסקית לפעילות העסק", ולכן "אם לא ניתן לקבוע שמדובר ב'הברחת' כספים למטרות אחרות, יש להעמיד את ההוצאות שהוצאו בפועל בחזקת הוצאות נחוצות בהפקת ההכנסה".

שינה את דעתו

במקרה זה, לא רק שלא הוכח כי מדובר ב"הברחת" כספים, אלא שהסכומים ששולמו לחברה האמריקנית הגיעו בסופו של דבר לגורם זר, השותף הפורש, יוסקוביץ. העובדה שהערכת גובה התמלוגים במקרה זה מבוססת על בקיאות בענף מצדיקה, גם היא, את צמצום ההתערבות בנחיצות ההוצאה. בנסיבות העניין, בית המשפט לא החזיק לרעת החברה הישראלית את העובדה של אי-הצגת חוות-דעת מומחה, באשר לגובה התמלוגים המקובלים.

במסגרת הדיון בערעור ציין פקיד השומה, כי אין צורך לדון בטענתו המקורית, שלפיה התמלוגים היוו, למעשה, חלוקת דיבידנד שהועבר, בסופו של יום, לשותף הפורש. על אף זאת, מצאה לנכון השופטת מזרחי לציין, כי גם לא ניתן היה לראות זאת כחלוקת דיבידנד, מן הטעם שהכספים הגיעו לבעל מניות לשעבר, אשר כבר לא היה זכאי לקבלת דיבידנד.

אולם יצויין, כי בית המשפט לא התייחס לאפשרות של בחינת התמלוגים כחלוקת דיבידנד לנחמן אלבוים, ולהעברתם, לאחר מכן, כתמורה לרכישת מניות השותף הפורש.

על אף שפסק הדין מהווה בעיקרו ניתוח ספציפי של נסיבות העניין, ראוי לציין מספר נקודות העולות ממנו. ראשית, אם בעבר הסכים פקיד השומה לניכוי תמלוגים, עליו להסביר מדוע שינה את דעתו. שנית, על פקיד השומה לנהוג איפוק במידת ההתערבות בהיקף ההוצאות ככלל, ובתשלום תמלוגים בפרט, גם אם קיימים לכאורה יחסים מיוחדים בין הצדדים. הערה אחרונה זו מקבלת משנה-תוקף, כאשר אין ראיה ל"הברחת" כספים והערכת גובה התמלוגים כוללת יסוד סובייקטיבי המוכר רק לבקיאים בענף. שלישית, אם פקיד השומה מודה בהגיונם של תמלוגים ומתנגד למחירם, עליו להציג בדיקה כלכלית התומכת בעמדתו. נסיבות מקרה זה לא הצריכו, לדעת בית המשפט, הצגת חוות-דעת מומחה מטעם הנישום.

* הכותב הוא ממשרד עו"ד ד. פוטשבוצקי.