בג"ץ: האיסור על פרסומות פוליטיות בטלוויזיה וברדיו דווקא מחזק את חופש הביטוי

הרכב מורחב של 7 שופטי בג"ץ דחה הבוקר (ד') עתירות נגד כללי רשות השידור והרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, האוסרים על שידור פרסומות פוליטיות ברדיו ובטלוויזיה. ברוב של 5 שופטים מול שניים (ובהם הנשיאה דורית ביניש), נקבע כי הכללים אמנם פוגעים בחופש הביטוי הפוליטי, אולם הפגיעה היא מידתית. לפי דעט המיעוט, אין מנוס מפסילת הכללים בשל פגיעתם המשמעותית בחופש הביטוי הפוליטי.

הכללים האמורים אוסרים לשדר תשדיר שבו "עניין השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית בציבור" - כנוסח כללי רשות השידור, או "העברת מסר בנושא פוליטי, חברתי, ציבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור" - כנוסח כללי הרשות השנייה.

רשות השידור והרשות השנייה סירבו לשדר ברדיו תשדיר של תנועת "המפקד הלאומי" של עמי איילון וסרי נוסייבה המנוח, ובו שיווק ל"הסכם ז'נבה" - המשרטט את אופי הסדר הקבע בין ישראל לפלסטינים - בנימוק שהוא שנוי במחלוקת פוליטית. באמצעות עוה"ד מוטי ארד והילה גולדברג עתרה התנועה לבג"ץ וטענה כי הכללים פוגעים בחופש הביטוי, המעוגן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

פגיעה מידתית

השופטת מרים נאור, שכתבה את פסק הדין העיקרי בדעת הרוב, ציינה כי אין מחלוקת שהכללים פוגעים בזכות לחופש הביטוי. לדעתה, הפגיעה היא בחופש הביטוי הפוליטי ולא המסחרי (היקף ההגנה על שניהם שונה), שנכלל בזכות החוקתית לכבוד האדם. בשלב השני קבעה, שהפגיעה נעשתה כדין והיא עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, המתירה פגיעה בזכויות כמו חופש הביטוי בהתקיים תנאים מסוימים.

אחת המחלוקות העיקריות היתה האם הפגיעה נעשתה "בחוק... או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו", כפי שדורשת פיסקת ההגבלה. הכללים המדוברים הם בגדר חקיקת משנה, אך נאור סברה שחוק רשות השידור וחוק הרשות השנייה מסמיכים במפורש את הרשויות לקבוע כללים ובהם איסורים והגבלות בנוגע לפרסומות.

תכלית הפגיעה בחופש הביטוי היא ראויה, הוסיפה. לדבריה, הכללים נועדו להבטיח שידורים הוגנים ומאוזנים, ולא ניתן ליישם את דוקטרינת ההגינות בתשדירים פוליטיים. "כשנוצר חשש שהאפשרות לרכוש זמן פרסום לצורך הפצת ביטויים פוליטיים עלולה לגרום לאפליה ביחס לביטויים שאינם זוכים לתמיכה כלכלית המאפשרת להם להיות מוצגים במסגרת הפרסומות, הרי שהסיכון לשמירת האיזון בין ההשקפות השונות בחברה הוא ברור. במצב כזה, הגבלה על ביטויים פוליטיים במסגרת תשדירי הפרסומת מהווה דווקא גורם מחזק ולא מחליש לשיח הציבורי".

לבסוף קבעה כי האיסור המלא על העברת מסרים פוליטיים בפרסומת הוא מידתי ואינו עולה על הנדרש, בין היתר לאור פסיקת בג"ץ בעבר שהתירה לשדר פרסומת פוליטית ובלבד שתתמקד במסר עובדתי בלבד. השופט אשר גרוניס הצטרף לעמדתה.

אקלים השיח הציבורי

השופט אדמונד לוי הוסיף נימוק נוסף, מעבר לעיקרון ההגינות בשידור: האינטרס הציבורי שבשמירתם, ולפחות במניעת הידרדרותם הנוספת, של מאפייני השיח הפוליטי בישראל. "שיווקן של השקפות אידיאולוגיות משל היו נקניקיות על מדף המרכול, כשמספר הפעמים בהן מושמע במחזוריות הג'ינגל המדבר בשבחן ישפיע על מידת הנכונות לאמצן, טומנת בחובה סכנה מהותית לאיכותו של השיח הפוליטי בישראל, שגם כך אינו נטול פגמים".

השופט סלים ג'ובראן הצטרף לעמדתם ולהערת השופט לוי, לפיה "באקלים הציבורי והתקשורתי היום, ישנו חשש רב שמא פתיחתו של הפתח המבוקש בעתירה תביא להצפת שידורי הפרסומות בתשדירים פוליטיים כאלו ואחרים, תוך העברת כובד משקלו של השיח הפוליטי מהשידורים 'הרגילים' לשידורי הפרסומות".

השופטת אילה פרוקצ'יה הצטרפה לתוצאת דעת הרוב, אך הנמקתה היתה שונה. לדעתה, "הזכות החוקתית לחופש ביטוי פוליטי אינה מולידה זכות לממש חופש זה בדרך של תשדירי פרסומת בתשלום", ולכן הכללים למעשה אינם פוגעים בחופש הביטוי הפוליטי, ולפיכך המחלוקת יוצאת 'מהמגרש החוקתי'".

גם היא השתמשה בדוקטרינת ההגינות, אבל בשלב מוקדם יותר - בבחינת היקפו של חופש הביטוי. "הגבלת ערוץ הפרסומת לעניינים בעלי אופי מסחרי-נייטרלי משרתת את חופש הביטוי ואינה מנוגדת לו, ואף מגנה מפני השתלטות בעלי המאה על הדעה וההסברה במדינה. הביטוי הפוליטי אינו אמור להיקנות בכסף", קבעה.

פגיעה משמעותית

הנשיאה דורית ביניש והשופטת אסתר חיות סברו, בדעת המיעוט, שאין מנוס מפסילת הכללים בשל פגיעתם המשמעותית בחופש הביטוי הפוליטי. לדעתן, הכללים אינם עומדים בתנאי הראשון של פיסקת ההגבלה, משום שחוקי רשות השידור והרשות השנייה קובעים רק הסמכה כללית להטיל מגבלות על פרסומות, אך אין בהם "הסמכה מפורשת" לאסור באופן מוחלט כל פרסומת פוליטית.

השופטת חיות סברה שבכל מקרה הרשות השנייה אינה יכולה לשדר את התשדיר המדובר, נוכח האיסור המפורש בחקיקה ראשית על "תעמולה מפלגתית". (בג"ץ 10203/03).