העליון: גם בערעור-שכנגד יש להפקיד עירבון להבטחת הוצאות הצד-שכנגד

רשם בית המשפט העליון, יגאל מרזל, קורא תיגר על דברי "האורים והתומים" בסדר דין אזרחי - והופך נוהג ותיק של בית המשפט העליון

דבר שבשיגרה, כמעט מושכלות יסוד, הוא כי בעוד שמי שמגיש ערעור על פסק-דין מחויב בהפקדת עירבון להבטחת הוצאות יריבו, הרי מי שמגיש ערעור-שכנגד, לאחר שיריבו הגיש את הערעור הראשון, אינו מחויב להפקיד עירבון. ניתן למצוא לכך טעמים שונים. לא לעתים קרובות קורא עורך-דין נמרץ תיגר על נוהג ותיק זה. בכל זאת, אפילו בספרו של המלומד זוסמן, "האורים והתומים" של סדר הדין האזרחי בישראל, נקבע, כי כך יש לנהוג.

והנה, עו"ד עומרי בירותי, המייצג את החברה "שקמים בינוי ופיתוח בע"מ" בהליכי ליקויי בנייה מול הזוג ציפורה ומשה שמאי, סבר שהנוהג אינו ראוי וכי יש להפוך אותו על פניו. החברה הגישה, ראשונה, ערעור על פסק-דין, שבו התקבל חלק מתביעתם של בני הזוג נגד החברה בשל ליקויי בנייה ורטיבות בבית מגורים שרכשו. שמאי הגישו ערעור-שכנגד בשאלה מוגבלת, הכרוכה בהתיישנות חלק מן התביעה. לאחר שהחברה חויבה להפקיד עירבון בשיעור 30 אלף שקלים, טען בירותי, כי גם על שמאי להפקיד עירבון להבטחת הוצאותיה של החברה בגין הערעור-שכנגד.

"שאלה אחת ויחידה עומדת אפוא להכרעה לפני בתיק זה והיא: כלום חייב מערער שכנגד בהפקדת עירבון?", הציג רשם בית המשפט העליון, יגאל מרזל, את הסוגיה, בה היה עליו להכריע. הוא הזכיר את הפרקטיקה הנוהגת, שלפיה אין מחייבים מערער-שכנגד בהפקדת עירבון. "עיגונה של פרקטיקה זו הינה כפי הנראה בדבריו של המלומד ד"ר זוסמן בספרו, לפיהם 'בעד ערעור שכנגד משלם המשיב אגרת בית משפט כמו בעד ערעור, אך הוא פטור ממתן ערובה להוצאות המערער'", פתח מרזל. בקשר לכך, הוא הדגיש את מעמדו המיוחד של ספרו של ד"ר זוסמן, "הנחשב כ'אורים ותומים'", וציטט דברים של השופט קיסטר, שלפיהם "אם בעל דין או עורך דין קרא את התקנה הנוגעת לעניין ובנוסף לכך עיין בספרו הממצה של ד"ר זוסמן ופעל לפיהם, הרי זהו טעם מיוחד להאריך לו את המועד, גם אם פעל בניגוד לפסק דין של בית המשפט העליון אשר נעלם מעיניו ואשר פירש אחרת מאשר ד"ר זוסמן בספרו".

"יחד עם זאת, אין לכחד כי קביעה זו של המלומד זוסמן באה בספרו 'ללא אסמכתאות'", מיהר מרזל לסייג את הדברים. הוא הוסיף והזכיר, ש"הלכה מחייבת בנדון - כך נראה - טרם יצאה תחת ידיו של בית משפט זה".

מרזל סבור, כי אף שקיימת תקנה, המתייחסת להליך של ערעור והקובעת חובת עירבון, שעה שהתקנה, המסדירה את הגשת הערעור-שכנגד שותקת בנוגע לחובת העירבון, "אין המדובר במקרה בו הדין שותק בנדון". לדידו, אותה התקנה, הקובעת את חובת העירבון בערעור הראשון, חלה גם על הערעור-שכנגד. לפיכך, ראה מרזל לפרש את אותה תקנה. מילים אחרות: האם כאשר התקנה מטילה חובת עירבון על "המערער", היא מכוונת גם אל המערער-שכנגד, שמא רק אל המערער הראשון?

להקטין התדיינות עודפת

"לשון זו - של 'מערער' - סובלת על פניה את שני הפירושים", כך מרזל. לפיכך, לא היה לו אלא לפנות אל תכליתה של התקנה. זו ברורה: הבטחת הוצאותיו של המשיב, אשר טענותיו כבר התקבלו על-ידי הערכאה הדיונית, בלא צורך בהליך נוסף ומסורבל, היה ויידחה הערעור. אותה תכלית חלה, לכאורה, גם על ערעור-שכנגד, קבע מרזל. עם זאת, הוא לא התעלם גם "מנימוקים שכנגד", המובילים למסקנה הפוכה. המדובר בעיקר בשיקולים ובתכליות, הקשורים באופיו המיוחד של הערעור-שכנגד ככזה. הליך זה נועד, למעשה, ליתן תמריץ בידי בעל-דין, המתלבט אם להגיש ערעור, שלא לערער, אלא אם כן יריבו יחליט לערער על פסק הדין. המדובר בהסדר, שנועד להקטין התדיינות עודפת, שלא לצורך.

ועוד: ערעור-שכנגד מוגבל יותר מערעור רגיל. המערער-שכנגד יכול להגיש את ערעורו רק כלפי בעל הדין, שכבר ערער, וחייבת להתקיים זיקה עניינית בין מושא הערעור העיקרי לבין מושא הערעור-שכנגד. ואם כן, אולי אין דין הערעור-שכנגד כדין הערעור הראשי, לצורך פרשנות התקנה הרלבנטית? שהרי המערער-שכנגד נגרר להליך על כורחו וערעורו מוגבל, ומדוע זה תשית עליו מראש חיוב בעירבון להוצאות המערער העיקרי?

מרזל קבע, כי התכלית הבסיסית בדבר חובתו של מערער, באשר הוא, להפקיד עירבון להבטחת הוצאות יריבו, היא התכלית העיקרית "וגוברת היא על התכליות הנוגדות המבססות את עצמן על ייחודו של הערעור שכנגד". על-פיו, חובת הפקדת העירבון שבתקנה חלה גם על המערער-שכנגד. ייחודו של הערעור-שכנגד יבוא בחשבון בעת קביעת שיעורו של העירבון, אשר ברגיל יהיה נמוך מזה, שיהיה על המערער הראשי להפקיד. (ע"א 807/08).