גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

פסילת חוק המסתננים בבג"ץ: האקטיביזם השיפוטי חי ובועט

מי שחשב שביהמ"ש העליון של גרוניס ימשוך את ידו מאקטיביזם שיפוטי, שגה בהערכותיו: 9 שופטי בג"ץ החליטו פה-אחד על ביטול חקיקה של הכנסת בנושא המאבק במסתננים ■ זו הפעם ה-12 בלבד שהרשות השופטת מבטלת חקיקה

1. במבט ראשון, פסק דינם של תשעת שופטי בג"ץ, שביטלו אתמול (ב') את התיקון לחוק למניעת הסתננות מינואר 2012, שאיפשר למדינה לכלוא במשמורת שוהים לא חוקיים לפרק זמן של עד 3 שנים, הוא פסק דין אמיץ, מרחיק לכת.

למעשה, ביטול דבר חקיקה של הכנסת בידי בג"ץ הוא המעשה האקטיביסטי האולטימטיבי - אין צעד מרחיק לכת יותר שבית המשפט יכול לנקוט במסגרת הדיאלוג החוקתי בין הרשות השופטת לבין הרשויות המחוקקת והמבצעת. מאז חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ב-1992, זהו בסך הכול פסק הדין ה-12 שבו מורה בית המשפט העליון על ביטול סעיף בחוק.

חלק מפסקי הדין הללו עסקו בסעיפי חוק שוליים, חסרי חשיבות ציבורית. לא הפעם. חוק המסתננים מצוי בלב מדיניות הממשלה בנושא המאבק בהגירה הלא חוקית לישראל, נושא השרוי במחלוקת ציבורית עמוקה. קבוצות אוכלוסייה נרחבות נמצאות משני צידי המתרס, כך שכל הכרעה בסוגייה פוגעת במגזר כלשהו.

העידן הנוכחי בבית המשפט העליון, תחת הנהגתו של הנשיא אשר גרוניס, איננו מציין באקטיביזם או באומץ-לב ציבורי מרחיקי לכת. ובכל זאת, פה-אחד פסלו השופטים את ההסדר, שאך לפני שנתיים קיבל את ברכת הכנסת, הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין.

כך שמי שחשב שהעליון של גרוניס ימשוך את ידו כליל מאקטיביזם שיפוטי ומעימות חוקתי עם המחוקק, שגה בהערכותיו.

באותה מידה, שגה מי שהעריך כי בתקופת נשיאותו של גרוניס יהיה העליון מוגן מפני התקפות פוליטיות פרועות. די לשמוע את התגובות שנשמעו אתמול במערכת הפוליטית לאחר היוודע פסק הדין, כדי לגלות כי מבחינת חלק מהפוליטיקאים, הידיים אולי ידי גרוניס - אך הרוח היא רוחם של אהרן ברק ודורית ביניש.

ח"כ ציפי חוטובלי הציעה לשנות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להגביל את סמכות בג"ץ לפסול חקיקה פוגענית הסותרת אותו; ואפילו גורם מתון כמו יו"ר הכנסת לשעבר, ח"כ ראובן ריבלין, מתח ביקורת על עצם הצעד שנקטו שופטים העליון, לבטל סעיפי חוק.

2. פסק הדין בעניין חוק המסתננים הוא הראשון בתקופת גרוניס שבו מתבטל דבר חקיקה. זהו פסק דין מכונן שבוודאי יהיה אחת מאבני-הדרך המרכזיות בתקופת נשיאותו. אלא שהפעם, בניגוד להרגלו, הנשיא החליט שלא לעמוד בחזית.

בהחלטות נפיצות קודמות של העליון, למשל בנושא פינוי מאחזים, גרוניס התייצב בראש וכתב את ההחלטה בעצמו. הפעם הוא הותיר את הבמה לעדנה ארבל, והסתפק בכמה הערות צדדיות.

יש לכך סיבה משפטית טובה - גישתו החוקתית של גרוניס שונה מזו של רוב השופטים האחרים - אך ציבורית הוא נתפס כמי שבורח ומותיר את חבריו להתמודד עם האש.

ארבל קובעת - ושבעה מחבריה מסכימים במידה מלאה או חלקית - כי חוק ההסתננות איננו תקף, מאחר שהוא נכשל באותו רכיב של מבחן המידתיות, שלפיו שעל המחוקק לבחור את האמצעי שפגיעתו הפחותה ביותר והמשיג את תכלית החוק.

האמצעי שבחרה המדינה - חקיקת חוק המאפשר לה להחזיק במשמורת מסתננים שלא פשעו, ואינם חשודים בדבר, לפרק זמן כה רב בלא תכלית של גירוש עתידי בחזרה למדינותיהם - בוודאי איננו האמצעי המתון ביותר שבו ניתן לבחור.

בשל כך מציינת ארבל כי אי-עמידתו של החוק ברכיב נוסף של המידתיות - היקף הפגיעה בזכות החוקתית לעומת מידת התועלת בחקיקה - היא בבחינת למעלה מן הצורך.

זו בדיוק הסיבה שבגללה גרוניס הותיר לארבל לכתוב את פסק הדין העיקרי והסתפק בדעת יחיד שולית. לגישתו, החוק עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, אך דינו להתבטל נוכח אי-עמידתו במבחן הפגיעה לעומת התועלת.

שאלת התועלת שבחוק נבחנת על-יד גרוניס על-פי יישומו ועל-פי הנסיבות הנוכחיות של עצירה כמעט מוחלטת של זרם המסתננים דרך גבול מצרים, כך שלשיטת הנשיא לא ניתן היה לפסול את החוק רק על סמך נוסחו בחקיקה.

עם זאת, גרוניס מוכן להניח שאם הנסיבות ישתנו לרעה, וזרם המסתננים יתחדש - אפשר יהיה לשוב ולהכשיר את החקיקה הדרקונית. גישה זו גם מספקת מובן מספרי לשאלת המידתיות, כך שחקיקת חוק חלופי המאפשר מעצר לתקופה קצרה מ-3 שנים, עשוי לעמוד במבחן בג"ץ.

העובדה שאיש מבין שמונת חבריו בעליון איננו מצטרף לעמדתו זו, מהווה תמרור זועק באשר למידת המנהיגות המשפטית שרוחש בית המשפט העליון לנשיאו.

3. היועמ"ש יהודה וינשטיין נתן חותמת הכשר לחקיקה, וקיבל כרטיס אדום מבג"ץ. אולם האשמה איננה רובצת כולה לפתחו. בעת שעלתה היוזמה לחקיקת החוק היה המצב בשטח שונה בתכלית. יותר מ-1,000 פליטים ומבקשי מקלט נכנסו מדי חודש לגבולות ישראל. גדר הגבול טרם נבנתה, ובמהלך 2010 החליטה הממשלה על שורת צעדים להתמודדות עם התופעה, ובהם בניית הגדר, חקיקת חוק ההסתננות, אכיפה כנגד מעסיקי שוהים לא חוקיים והקמת מרכז הכליאה "סהרונים".

וינשטיין ניסה למתן הן את היוזמות הממשלתיות, והן את רוח הקרב שהתפתחה במשרד המשפטים, והכניס סייגים לנוסח החוק. הוא גם החליט, לאחר כניסתו לתוקף, על מדיניות אכיפה, שלפיה החוק יחול רק על מי שייכנסו לישראל החל מיוני 2012 - ולא על רבבות הזרים השוהים בישראל עוד קודם.

עם זאת, היועמ"ש נדרש להגן על החוק בבג"ץ גם אחרי שהמגמה התהפכה, וגדר הגבול עצרה כמעט לחלוטין את כניסת המסתננים. הוא ניסה לטעון כי תכליתו הכפולה של החוק היא ראויה: מצד אחד, מניעת השתקעותם של המסתננים בישראל; ומצד שני, הרתעה של מסתננים פוטנציאליים מלהגיע לישראל, שמא גם הם יושמו במשמורת. המדינה לא נקטה לשון זו, אלא כינתה זאת "בלימת תופעת ההסתננות באמצעות חסם נורמטיבי".

ארבל מעניקה למדינה שיעור מאלף בפילוסופיה של המוסר, ומגייסת לשם כך את ההוגה עמנואל קאנט. השלכת אדם למעצר במטרה להרתיע אחרים, הופכת את העצור לאמצעי. בני אדם אינם אמצעים, הם תכליות לעצמם. זהו חלק מליבת כבוד האדם. עם זאת, ארבל נמנעה מלפסוע את הצעד הנוסף ולפסול את החוק על יסוד נימוק זה, ולפיכך נדרשת לשאלת המידתיות.

4. כל אחד משופטי ההרכב בחר ציין כמה דגשים שהובילו אותו להכרעתו, המשפטית והנורמטיבית. עוזי פוגלמן מציין כי לא ניתן להתעלם כלאחר יד מטענותיהם של המסתננים להגנה בינלאומית, בהתאם לאמנה שעליה חתמה ישראל ב-1951 ולמשפט הבינלאומי.

מרים נאור הזכירה את המובן מאליו, שלא ניתן לעצור אדם לקראת גירוש, אם אין גירוש באופק. בעניינם של המסתננים מסכימה אף המדינה שלא ניתן להחזירם לסודן או לאריתריאה בשל הסכנה הלא מבוטלת לחייהם, והסכם להעברתם למדינה שלישית, כמו אוגנדה - עדיין לא הושג, על אף הפרסומים בנושא.

יצחק עמית דיבר על חובתה של המדינה להתייחס בחמלה וברוחב-לב לפליטים ולמסתננים שכבר שוהים בתחומה.

סלים ג'ובראן שיכלל עוד יותר את גישתו החוקתית, ויצא כנגד בחינת שאלת תכלית החקיקה במשולב עם היקף הפגיעה בזכויות - כפי שעשה גרוניס למשל.

יורם דנציגר מדגיש את זעקתם של תושבי דרום תל-אביב, ומציין כי הם זכאים לפתרונות - רק לא כאלה הפוגעים פגיעה קיצונית בזכויות אדם בסיסיות של אחרים.

אסתר חיות מדגישה את הצורך ביצירת מדיניות הגירה כוללת, שחסרונה המורגש מהווה מחדל מהדהד של הממשלה והכנסת.

ניל הנדל מבדל את עצמו מחבריו, בכך שהוא קורא לצמצם את היקף סעיפי החוק המתבטלים, ולהסתפק בביטול מתון יותר.

כל השופטים נוקטים את הלשון הממשלית שהוטבעה בסוגיה, ומכנים את העצורים "מסתננים", ואת בית המעצר בתואר "משמורת". החוק למניעת הסתננות נחקק לראשונה ב-1954, על רקע תופעת ה"פדאיון", חוליות מסתננים מארצות ערב לצורך ביצוע פעולות איבה.

ואולם, נקיטת הטרמינולוגיה הזו אינה מלמדת על בליעת הנרטיב הביטחוני בעיניים עצומות. אמנם, לטרמינולוגיה עשויה להיות השפעה על המהות, מסכימה ארבל. ואולם, מציין פוגלמן, חלק ניכר מאותם "מסתננים" רואים עצמם כמבקשי מקלט. חלקם זכאים אולי אף למעמד של פליטים.

בשל כבוד האדם של אלה, החליט בית המשפט העליון להתנגש פעם נוספת עם בית המחוקקים, ולספוג את הביקורת הצפויה. (בג"ץ 7146/12).

הכנסת חוקקה, בג

עוד כתבות

מערכת ReDrone של אלביט / צילום: אלביט מערכות

הנקמה של פוטין בהודו, ומערכת יירוט הרחפנים החדשה של אלביט

אלביט הציגה ללקוחות אירופאיים את מערכת היירוט המתקדמת שלה, אלג'יריה מצאה מענה בסין מול עוצמת המל"טים מתוצרת ישראל, ארה"ב שמה את מבטחה בלייזר, והנקמה של פוטין בראש ממשלת הודו • השבוע בתעשיות הביטחוניות

מתחם חזית הים בחיפה / הדמיה: מן-שנער-יעד אדריכלים

נסגר המכרז הראשון של רמ"י בחזית הים בחיפה: כמה תשלם הזוכה?

יורו ישראל זכתה במכרז של רמ"י על קרקע של 23 דונם, להקמת 500 יחידות דיור ושטחי מסחר באחד מהמתחמים המסקרנים בישראל ● החברה תשלם על הקרקע, הסמוכה לבית החולים רמב"ם בחיפה, כ-205 מיליון שקל כולל הוצאות פיתוח

חנן מור, מנכ''ל קבוצת חנן מור / צילום: איל יצהר

הנושים זעמו, וחנן מור ידולל ל-1% ממניות קבוצת הנדל"ן שהקים

לפי הסדר החוב המתגבש, חנן מור יחזיק כ-1% ממניות החברה ● במקביל, יוקצה לנושי החברה, בעיקר בנקים וגופים מוסדיים, מניות שיהוו כ-96% מהון החברה

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי / אילוסטרציה: Shutterstock

הטבת המס הגדולה שהבטיחה הממשלה נכנסה לתוקף. מה יקרה לנטו שלכם?

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי, אשר תגדיל להם את ההכנסה הפנויה ● ואולם, מומחים טוענים כי הטבת המס לא תשפיע על מי שבאמת זקוק לה

צילום: ap, AP23024601572019_e5rllq

יציבות בוול סטריט; רדיט יורדת ב-12%, רשת הרהיטים RH מזנקת ב-16%

סיכום הרבעון הראשון באירופה: השווקים עלו בכ-7% ● בלומברג: "שוק הקקאו קורס", וולס פארגו: "עליית המחיר תגולגל אל הצרכנים" ● מייסד בורסת הקריפטו FTX נידון ל-25 שנות מאסר ● הצמיחה בארה"ב עמדה על 3.4%, יותר מהצפוי ● ג'יי.פי מורגן: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו" ●  אמזון השקיעה 2.75 מיליארד דולר באנטרופיק ● מחר "יום שישי הטוב" לא יתקיים מסחר בוול סטריט ובמדינות רבות אחרות

יזמיות המגורים מדווחות על עלייה בקצב מכירת הדירות בחודשים האחרונים / צילום: שלומי יוסף

דוחות חברות הנדל"ן מגלים: "המשבר ההיסטורי" נמשך בקושי חודשיים

למרות נבואות הזעם והמחסור המתמשך בעובדי בניין בצל המלחמה, יזמיות המגורים מדווחות על התאוששות ● מחודש דצמבר נרשמת עלייה בקצב מכירת הדירות, לא נרשמים עיכובים במסירות, לפי בכירים בענף רוב אתרי הבנייה חזרו לעבוד, ואפילו מדד המניות הענפי רושם תשואת שיא

פרופ' דניאל כהנמן / צילום: יח''צ מטר

פרופ' דניאל כהנמן, זוכה פרס נובל לכלכלה, הלך לעולמו

כהנמן, בן 90 במותו, זכה בפרס נובל בכלכלה בשנת 2002 על מחקר בתחום של קבלת החלטות בתנאי אי-ודאות

פרויקט תמ''א 38 בחיפה / צילום: פאול אורלייב

משרד המשפטים יוזם: יזמי התחדשות עירונית יתחייבו מראש על מועד מסירת הדירות

שורת תקנות שיזם משרד המשפטים, שיידונו בקרוב בוועדת הפנים של הכנסת, יחייבו יזמי התחדשות עירונית במתן מועדי מקסימום לאישור תוכנית הפרויקטים שלהם ואכלוס הדירות שהם מקימים ● תקנות בולטות נוספות הן חשיפת ערבויות מחייבות, גילוי ניגוד אינטרסים של היזמים, וידוא שהדיירים מבינים את ההסכם ועוד

חברת הסייבר הישראלית Coro (קורו) / צילום: CORO

המשבר בהייטק נגמר? סטארט-אפ ישראלי שני מודיע בתוך שבוע על גיוס של 100 מיליון דולר

חברת קורו (Coro) הישראלית, העוסקת במכירת מערכות סייבר לעסקים קטנים ובינוניים, הודיעה על גיוס של 100 מיליון דולר ● ככל שנודע, כספי הגיוס כולם הושקעו בחברה ולא בקניית מניות מיזמים או משקיעים קודמים ● כל הגיוס התבצע מקרנות הון סיכון זרות

דם אברמוב בקמפיין בנק הפועלים / צילום: צילום מסך

בלי אסקפיזם ועם לוחם בשיקום, הפרסומת של בנק הפועלים היא הזכורה ביותר

פרסומת הבנק, שבה מככב הלוחם הפצוע אדם אברמוב, היא גם המושקעת ביותר עם כ–1.6 מיליון שקל ● מדירוג הזכורות והאהובות של גלובס וגיאוקרטוגרפיה עולה כי השבוע התברגו שתי פרסומות חדשות: מנורה מבטחים וטאצ' ● הפרסומת של ביטוח 9 היא האהודה ביותר גם השבוע

בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג / צילום: Associated Press, Patrick Post

בית הדין בהאג הורה לישראל להכניס סיוע לעזה ללא הגבלה

לפי דיווח בסוריה ישראל תקפה אזור פעילות של חיזבאללה בדמשק • מחבל פתח באש לעבר רכבים שנסעו בכביש 90 מצפון ליריחו, בן 30 נפצע בינוני • תושבים בצפת מדווחים על יירוט, לא נשמעה אזעקה • ירי רקטי לעבר גורן וגרנות הגליל, ירי נוסף גם לראש הנקרה • עדכונים שוטפים

קרן כהן חזון, מנכ''לית ובעלת השליטה בתורפז / צילום: ששון משה

תורפז רוכשת יצרני חומרי טעם בלגית-גרמנית תמורת 48 מיליון דולר

תורפז צפויה לרכוש את קבוצת קלאריס & ווילך באמצעות חברת הבת שלה - פיט ● החברה מייצרת חומרי הגלם היחודיים לתחום הבשר והאפייה ומחזור המכירות שלה הסתכם ב-35.1 מיליון דולר ב-2023

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילום: שלומי יוסף

העליון מגדיר מחדש את גבולות שכר הטרחה לעורכי דין בתביעות ייצוגיות

פסק דין שאישר פשרה עם סופרגז ואמישראגז קבע תקדימים בעניין שכר טרחת עורכי דין בתביעות ייצוגיות ● בין השאר נקבע כי שר הטרחה יוגבל לפי מדרגות מקסימליות, ודרך היישום לתשלום הובהרה ● בשוק יש שמברכים על ההסדרה, ואולם אחרים מזהירים: תפגע בתמריץ להשיג פיצוי מרבי

''התייצבות ושיפור, גם אם צנוע, ברוב הפרמטרים הפיננסיים של ההייטק הישראלי'' / אילוסטרציה: Shutterstock

אחרי שנה קשה, הרבעון הראשון של 2024 מראה מגמה חיובית בתעשיית הטק הישראלית

על פי נתונים חדשים מדוח ההייטק "Tech Review", ברבעון הראשון של 2024 חברות הסטארט-אפ הישראליות גייסו כ-1.6 מיליארד דולר ● מדובר בעלייה של כ-10% ביחס לרבעון הקודם וירידה של 10% בהשוואה לרבעון המקביל אשתקד ● 38% מסך הסכום הכולל גוייס בחברות הסייבר

מנכ''ל האוצר שלומי הייזלר בוועידת מרכז הנדל''ן באילת / צילום: נאו מדיה

מנכ"ל האוצר נגד מנהל רשות המסים: "מס דירה שלישית ירחיק משקיעים משוק הנדל"ן"

לפי מנכ"ל האוצר, שלומי הייזלר, החזרת "מס דירה שלישית" כבר בתקציב הקרוב לא נמצאת על הפרק ● על הביקורת שהעביר ינקי קוינט בכנס התשתיות של גלובס בשבוע שעבר, הוא עונה: "אמירות חמורות ואין בהן דבר וחצי דבר. באוצר יש אנשים מופלאים" ● וזו התוכנית שלו למלא את קופת המדינה, נוכח הגירעון המחמיר

ינקי קוינט, מנכ''ל רמי ומ''מ מנהל רשות החברות / צילום: יוסי זמיר

מתחנות כוח ועד מוסכי רכבת: בענף התשתיות טוענים שרמ"י תוקעת מיזמים

בפנייה דחופה מבקשים במינהל התכנון מרשות מקרקעי ישראל לשחרר היתרים למיזמי תשתית לאומיים ● ברקע זה, גורמים בענף טוענים כי פרויקטים גדולים, בהם תחנות כוח ומוסכים של הרכבת הקלה, תקועים בגלל התנהלות הרשות ● רמ"י: "חלק מהפרויקטים יצאו לדרך"

גזירת סרט בפתיחת משרדי ASI, חברת הבת בהודו יחד עם שגריר ישראל בהודו, נאור גילאון / צילום: תעשייה אווירית

מתחת לרדאר: התעשייה האווירית הקימה חברה בת בהודו

התעשייה האווירית השיקה השבוע את חברת הבת ההודית שלה בניו דלהי ● החברה הוקמה במסגרת שיתוף הפעולה בין התעשייה האווירית לבין DRDO, גוף המחקר והפיתוח בנושאי הגנה של ממשלת הודו

קבוצת רוכבי אופניים עם טל ברודי. מימין: ריבה פרידמן בורוביק / צילום: דבורין תקשורת

מקבוצות אופניים ועד קבלת פנים בחזרה לבית: הארגון שמלווה מפונים במלחמה

מאז פרוץ המלחמה מלווה ארגון "הרוח הישראלית" אלפי משפחות של מפונים, ואף גייס תרומות בהיקף של 2.5 מיליון שקל ● מ"מ המנכ"לית, ריבה פרידמן בורוביק: "האתגר הגדול הוא שיקום הקהילות"

איציק וייץ, מנכ''ל קבוצת קרסו מוטורס / צילום: אלעד גוטמן

המספרים חושפים: כך הפך מותג בנזין סיני אלמוני למכרה הזהב של קבוצת קרסו

הכתבה הזו היתה הנצפית ביותר השבוע בגלובס ועל כן אנחנו מפרסמים אותה מחדש כשירות לקוראינו ● מהדוח השנתי של יבואנית הרכב עולה כי המותג צ'רי, שמכירותיו זינקו ב-2023, הקפיץ את נתח השוק שלה וסייע לה להציג רווח מכובד בתקופה קשה ● אבל ל"אסטרטגיה הסינית" הזו, שמשנה בצורה משמעותית את הפוקוס העסקי של הקבוצה, יש מחיר - ובראשו דריסת מותגים ותיקים

הראלי בוול סטריט יימשך? זה מה שמלמדת ההיסטוריה

מדד המניות המוביל S&P 500 עשוי לסיים את הרבעון הראשון עם עלייה של 10% ● האם ניתן להסיק מכך שהמשך השנה יתאפיין בראלי? לפי מחקרים של כמה גופי השקעות, החדשות הרעות נוטות להגיע במחצית השנה השנייה