גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

טלטלה בפרשנות חוק ההגבלים

מהו החידוש הדרמטי בפסק הדין של העליון בפרשת שופרסל?

אפי רוזנהויז / צילום: איל יצהר
אפי רוזנהויז / צילום: איל יצהר

רוח ההחמרה בעבירות כלכליות בכלל ובעבירות הגבלים עסקיים בפרט מנשבת בבתי המשפט זה זמן. פסק הדין נגד שופרסל ונגד מנכ"לה לשעבר אפי רוזנהויז מיישם רוח זו. בפעם הראשונה הורשע אדם בעבירה של הפרת הוראות שקבע הממונה על הגבלים עסקיים כתנאים לאישור מיזוג. בפעם הראשונה נשלח אדם למאסר בפועל בגין הפרת תנאי מיזוג. בפעם הראשונה הורשע אדם בניסיון (שלא צלח) לעריכת הסדר כובל "אנכי" - במקרה הזה הסדר בין קמעונאי לספקים שלו.

חרף הראשוניות בה מדובר, בית המשפט העליון אישר ענישה משמעותית הכוללת מאסר בפועל, שהיא חריגה בחומרתה בהשוואה לעבר. בית המשפט העליון קבע כי המקובל אינו הראוי, וכי הענישה הראויה - גם במקרה הזה, חרף חדשנותו - חמורה יותר מזו שהייתה מקובלת עד היום. ואולם, לא זה עיקר החידוש בפסק הדין.

חוק ההגבלים העסקיים פועל ב-3 תחומים: קרטלים, מיזוגים ומונופולים. ההסדר העיקרי בתחום הקרטלים הוא סעיף 2 לחוק, האוסר לערוך הסדרים הפוגעים או העלולים לפגוע בתחרות. החלק הראשון של סעיף 2 קובע את האיסור הכללי. לפיו, בכדי להרשיע בעבירה של הסדר כובל צריך הממונה על הגבלים עסקיים להוכיח קיומו של הסדר, שפגע או שלפחות היה עלול לפגוע בתחרות. הנטל להוכיח פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות הוא על כתפי הממונה. במקרים רבים מדובר בנטל לא קל ובהליך ארוך ומורכב שיש לנהל.

החלק השני של הסעיף - סעיף 2(ב) לחוק - קובע רשימה של מצבים, שבהתקיימם קמה חזקה חלוטה כי התחרות נפגעה או שהיא עלולה להיפגע. כך, אם מדובר בהסדר לגבי מוצר או שירות שעניינו מחיר, כמות, רווח או השוק שבו יימכר - הממונה אינו צריך להוכיח פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות. די שיוכיח כי היה הסדר העוסק באחד הדברים שהסעיף תמיד אוסר.

אבחנה חשובה נוספת לענייננו היא בין שני סוגי הסדרים. יש הסדרים בין מתחרים, המכונים "אופקיים"; והסדרים בין גורמים המצויים במקומות שונים על שרשרת הייצור או האספקה, המכונים "אנכיים".

הסדר "אופקי" יהיה למשל תיאום מחירים בין מתחרים, הסכמה שלהם לחלק את השוק ביניהם (אתה תמכור בצפון, אני בדרום), תיאום לגבי סוג המוצר (לא נציע מוצרים חדשים) וכיוצא באלה. גם הסדרי ייצור או שיווק משותפים נחשבים לעתים קרובות הסדרים אסורים.

פגיעתם של הסדרים אופקיים בתחרות נחשבת רעה במיוחד. המחוקק בישראל, ובמדינות רבות נוספות, קבע כי הסדרים כאלה הם כה חשודים כמזיקים לציבור, עד שיש לאסור אותם מבלי לבחון בכלל האם הם פוגעים בתחרות. אלה החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק.

לצד אלה יש הסדרם המכונים "אנכיים" - הסדרים בין גופים שאינם מתחרים. למשל: הסכם בלעדיות בין יצרן לספק, או בין ספק לקמעונאי; הסדרים לרכישת תשומה בלעדית; הסדרים בהם ספק מכתיב מחיר למשווק; הסדרי זכיינות; וכיוצא באלה.

הסדרים אנכיים נחשבים ברוב שיטות המשפט כחשודים הרבה פחות מאשר הסדרים בין מתחרים. למתחרים יש בדרך-כלל אינטרס משותף לעצב הסדר שייטיב עמם - על חשבון הציבור. לגופים שאינם מתחרים אין בהכרח תמריץ כזה, ורבים מההסדרים האנכיים נחשבים יעילים ומועילים לציבור.

בהתאמה, רוב שיטות המשפט מחמירות מאד עם הדין החל על הסדרים אופקיים, ומקלות עם הדין החל על הסדרים אנכיים. כאשר נתקף הסדר אופקי, די להוכיח את קיומו, ולא צריך להוכיח בדרך כלל פגיעה בתחרות - הוכחה העלולה להיות קשה ומורכבת. בשונה מכך, כאשר נתקף הסדר אנכי, צריך להוכיח פגיעה או לפחות של חשש ממשי לפגיעה בתחרות.

לא כך היה הדין בישראל לאורך השנים. חוק ההגבלים העסקיים, כאשר הוא קובע את רשימת החזקות החלוטות בסעיף 2(ב), אינו מבחין בין הסדרים אופקיים לאנכיים. פסק הדין המכונן בעניין זה - פרשת טבעול שף הים - קבע עוד בשנת 2001, בדיון נוסף של 7 שופטים, כי כל הסדר, הן אופקי והן אנכי, כפוף לדין המחמיר של סעיף 2(ב) לחוק ולחזקות החלוטות שנקבעו בו.

הלכה זו נבחנה לאורך השנים, ועל אף שנסדקה, היא לא בוטלה. על-פיה נוהג כל השנים הממונה על הגבלים עסקיים. על-פיה פועלים צדדים המבקשים שלא להפוך עבריינים פליליים בגין הסדרים מסחריים שהם עושים כעניין שבשגרה.

פסק הדין של העליון מאתמול (ב') הופך את הלכת טבעול על ראשה. השופט אליקים רובינשטיין, בהסכמת השופטים ניל הנדל ואורי שהם, קובע כי סעיף 2(ב) יחול מעתה רק על הסדרים אופקיים. הסדרים אנכיים, שנחשבו עד אתמול באופן אוטומטי פליליים, אלא אם אושרו מראש בהליך מורכב ונדיר למדי, אינם חשודים עוד כפי שהיו. מעתה, רק הסדרים אנכיים שיוכח לגביהם פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות, ייחשבו אסורים. כל שאר ההסדרים האנכיים - מותרים.

זהו שינוי דרמטי בדין. אמנם לאורך השנים צומצמה השפעתו של סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים, לרבות באמצעות פטור כללי מיוחד - אך מאד מסויג - שקבע לעניין זה הממונה בשנת 2013, ואולם השפעת הפליליות הנוקבת הקבועה סעיף 2(ב) לחוק על הסדרים אנכיים הייתה גדולה. הנחת העבודה הכללית הייתה כי בכדי לשנות את הדין יש לשנות את החוק; ואולם בית המשפט העליון לא המתין למחוקק, ואתמול שינה את הדין מבלי שהחוק ישונה.

השינוי שקבע בית המשפט העליון יהדהד מעתה והלאה. האם זו דרך המלך לשינוי דין כה יסודי? שאלה טובה היא. בכל מקרה, פסק הדין מאתמול משקף איזון נכון יותר בין רגולציה לתחרות, והוא משרת טוב יותר את צרכי המשק. פסק הדין גם מותיר שאלות רבות פתוחות, ויש לראות כיצד ייושם - הוא ורוחו - על-ידי הממונה הבא על הגבלים עסקיים.

■ ד"ר תדמור, לשעבר הממונה על ההגבלים, ועו"ד שי בקל, הם ממשרד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'.

עוד כתבות

דובר צה''ל, תא''ל דניאל הגרי / צילום: דובר צה''ל

דובר צה"ל: בכיר בחמאס חוסל בביה"ח שיפא

נזק נגרם לחצר בית בשלומי אחרי רצף אזעקות בגליל המערבי • דיווח: ישראל תקפה אזור פעילות של חיזבאללה בדמשק, 2 נפצעו • בית הדין בהאג הורה לישראל להכניס סיוע לעזה ללא הגבלה • מוקדם יותר: פצוע בינוני בפיגוע ירי בכביש 90 מצפון ליריחו • עדכונים שוטפים

דם אברמוב בקמפיין בנק הפועלים / צילום: צילום מסך

בלי אסקפיזם ועם לוחם בשיקום, הפרסומת של בנק הפועלים היא הזכורה ביותר

פרסומת הבנק, שבה מככב הלוחם הפצוע אדם אברמוב, היא גם המושקעת ביותר עם כ–1.6 מיליון שקל ● מדירוג הזכורות והאהובות של גלובס וגיאוקרטוגרפיה עולה כי השבוע התברגו שתי פרסומות חדשות: מנורה מבטחים וטאצ' ● הפרסומת של ביטוח 9 היא האהודה ביותר גם השבוע

מתחם חזית הים בחיפה / הדמיה: מן-שנער-יעד אדריכלים

נסגר המכרז הראשון של רמ"י בחזית הים בחיפה: כמה תשלם הזוכה?

יורו ישראל זכתה במכרז של רמ"י על קרקע של 23 דונם, להקמת 500 יחידות דיור ושטחי מסחר באחד מהמתחמים המסקרנים בישראל ● החברה תשלם על הקרקע, הסמוכה לבית החולים רמב"ם בחיפה, כ-205 מיליון שקל כולל הוצאות פיתוח

איציק וייץ, מנכ''ל קבוצת קרסו מוטורס / צילום: אלעד גוטמן

המספרים חושפים: כך הפך מותג בנזין סיני אלמוני למכרה הזהב של קבוצת קרסו

הכתבה הזו היתה הנצפית ביותר השבוע בגלובס ועל כן אנחנו מפרסמים אותה מחדש כשירות לקוראינו ● מהדוח השנתי של יבואנית הרכב עולה כי המותג צ'רי, שמכירותיו זינקו ב-2023, הקפיץ את נתח השוק שלה וסייע לה להציג רווח מכובד בתקופה קשה ● אבל ל"אסטרטגיה הסינית" הזו, שמשנה בצורה משמעותית את הפוקוס העסקי של הקבוצה, יש מחיר - ובראשו דריסת מותגים ותיקים

אסדת קידוח ''לוויתן'' / צילום: אלבטרוס

במשרד האנרגיה בוחנים: הקמת מתקן להנזלת גז בהשקעה של 7 מיליארד דולר

חלק משמעותי מיצוא הגז של ישראל תלוי היום במצרים, ומתקן הנזלה יאפשר יצוא לרחבי העולם כדי לבזר את הסיכונים ● מי יממן את עלויות ההקמה האדירות?

אייל בן סימון, מנכ''ל הפניקס / צילום: יחצ ענבל מרמרי

ביום האחרון לפני הפקיעה: מנכ"ל הפניקס אייל בן סימון מכר מניות

מנכ"ל הפניקס וסמנכ"ל הכספים שלו מימשו יחד 170 אלף אופציות במחיר של 37.48 שקל למניה ● המימוש בוצע יום לאחר שהחברה דיווחה על תוצאותיה הכספיות לשנת 2023, רווח של 1.1 מיליארד שקל המשקף תשואה להון של 10.5%

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילומים: AP (Mosa'ab Elshamy), אתר החברה, שאטרסטוק

באפריקה הצעירים מנצחים, וביפן מייצרים חיתולים רק בשביל קשישים

בסנגל בוחרים נשיא חדש וצעיר, ובאירופה רוצים להפקיע את הריבית הרוסית ● בינתיים, סין נזכרת שהיא אינה רוצה בחורבן המערב, וארה"ב מנסה למנוע את מושחתי העולם מלהלבין בנדל"ן ● חמישה אירועים מהשבוע שהיה בעולם 

חברת הסייבר הישראלית Coro (קורו) / צילום: CORO

המשבר בהייטק נגמר? סטארט-אפ ישראלי שני מודיע בתוך שבוע על גיוס של 100 מיליון דולר

חברת קורו (Coro) הישראלית, העוסקת במכירת מערכות סייבר לעסקים קטנים ובינוניים, הודיעה על גיוס של 100 מיליון דולר ● ככל שנודע, כספי הגיוס כולם הושקעו בחברה ולא בקניית מניות מיזמים או משקיעים קודמים ● כל הגיוס התבצע מקרנות הון סיכון זרות

מרכז תל אביב / צילום: טלי בוגדנובסקי

בעל דירה סירב לחתום על פרויקט תמ"א וזכה ב־320 אלף שקל נוספים

בעל דירה בפרויקט תמ"א 38 בת"א, שהוא גם בעלים של חלק מהחצר, ביקש פיצוי של 1.2 מיליון שקל ● המפקחת על המקרקעין קבעה בהסכמת הצדדים כי אכן מגיע לו פיצוי תמורת חתימתו

עינת גנון / צילום: בר שניר

פרויקט הענק מתעכב: עוד פרישה מהמרוץ לניהול רשות המטרו

עינת גנון, סמנכ"לית הרשות להתחדשות עירונית, הודיעה על פרישה מהמרוץ לניהול רשות המטרו, לאחר שלאחרונה גם צחי דוד, סגן הממונה על התקציבים באוצר לשעבר, הסיר את מועמדותו לתפקיד ● כעת נותר מועמד אחד לבחירה, והמכרז עומד בפני ביטול

פליטים עזתים ברפיח / צילום: Reuters, IBRAHEEM ABU MUSTAFA

המומחה שמסביר: למה החליטו בעולם שרפיח היא הקו האדום

פלישת צה"ל לרפיח, בין המעוזים האחרונים של חמאס בעזה, עומדת בלב הדיון על עתיד המלחמה ● "העיר הפכה לסמל של המצוקה הפלסטינית והפליטות בעיני העולם", אומר ד"ר הראל חורב, מומחה לחברה הפלסטינית ● בראיון לגלובס הוא מסביר מדוע ישראל טועה בהתנהלותה ברפיח, מתייחס לפלונטר מול ארה"ב ומסביר מדוע חמאס ממשיך לסרב לעסקת חטופים

מנכ''ל NICE, ברק עילם / צילום: CRC Media

מלך השכר של ת"א: המנכ"ל שהרוויח כ-90 מיליון שקל ב-2023

עיקר התגמול של מנכ"ל נייס ברק עילם – הוני ● במשך שנותיו כמנכ"ל נייס צבר תגמולים בהיקף של כ-460 מיליון שקל לפי שער החליפין הנוכחי ● שכר של כ-17 מיליון שקל למנכ"ל אלביט אשתקד

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי / אילוסטרציה: Shutterstock

הטבת המס הגדולה שהבטיחה הממשלה נכנסה לתוקף. מה יקרה לנטו שלכם?

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי, אשר תגדיל להם את ההכנסה הפנויה ● ואולם, מומחים טוענים כי הטבת המס לא תשפיע על מי שבאמת זקוק לה

צילום: ap, AP23024601572019_e5rllq

וול סטריט סגרה את הרבעון הראשון הטוב ביותר מאז 2019; מדד S&P 500 שבר שיא חדש

שיא חדש גם לדאו ג'ונס ● סיכום הרבעון הראשון באירופה: השווקים עלו בכ-7% ● בלומברג: "שוק הקקאו קורס", וולס פארגו: "עליית המחיר תגולגל אל הצרכנים" ● מייסד בורסת הקריפטו FTX נידון ל-25 שנות מאסר ● הצמיחה בארה"ב עמדה על 3.4%, יותר מהצפוי ● ג'יי.פי מורגן: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו" ● מחר "יום שישי הטוב" אין מסחר בוול סטריט ובמדינות רבות אחרות

מישל וונטסוס, לשעבר מנכ''ל ביוג'ן / צילום: Quris

"ביוג'ן הייתה פסגת הקריירה שלי עד כה": המנכ"ל לשעבר מדבר על התוכניות לעתיד

מישל וונטסוס היה מנכ"ל ביוג'ן בתקופה שבה הייתה במוקד תשומת הלב בעקבות התרופה החדשנית שלה לאלצהיימר, אבל בסוף שילם בכיסאו על הכישלון שלה בשוק ● בראיון ל"גלובס", הוא מגיב על הביקורת שהושמעה נגדו, מספר אילו חברות מעניינות אותו עכשיו ומדבר על ההשקעה שלו בקיוריס הישראלית ● על המיזם החדש שהוא מקים בסינגפור, הוא עדיין לא מוכן לפרט

גזירת סרט בפתיחת משרדי ASI, חברת הבת בהודו יחד עם שגריר ישראל בהודו, נאור גילאון / צילום: תעשייה אווירית

מתחת לרדאר: התעשייה האווירית הקימה חברה בת בהודו

התעשייה האווירית השיקה השבוע את חברת הבת ההודית שלה בניו דלהי ● החברה הוקמה במסגרת שיתוף הפעולה בין התעשייה האווירית לבין DRDO, גוף המחקר והפיתוח בנושאי הגנה של ממשלת הודו

בנק ההשקעות ג'יי. פי מורגן / צילום: Reuters, Mike Segar

האסטרטג של הבנק הגדול בעולם: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו"

בבנק ג'יי פי מורגן שוב מזהירים מפני ירידות בשווקים, למרות שהתחזיות שלהם לא פוגעות כבר שנתיים וחצי ● האם הפעם התחזיות שלהם יתממשו? ומה הם ממליצים למשקיעים?

חיילים צרפתים מפטרלים בפריז / צילום: Reuters, Benoit Tessier

באירופה מתכוננים לאירוויזיון ואולימפיאדה תחת חשש כבד מחטיפות ופיגועים

אירוויזיון במאלמו, אליפות היורו בגרמניה ואולימפיאדה בפריז: שורת האירועים ההמוניים באירופה הקיץ, במקביל למלחמה בעזה והסיכון הגבוה לטרור איסלמי, מעלים את הכוננות בה לשיאים חדשים ● האמצעים שעל הפרק: שימוש ברחפנים והחזרת הנוכחות המשטרתית בגבולות

משה ארבל, שר הפנים / צילום: מארק ישראל סלם - הג'רוזלם פוסט

בעקבות חשיפת גלובס: השר ארבל קורא לנתניהו לאפשר כניסת פועלי בניין פלסטינים לישראל

שר הפנים מציין במכתבו: "גוברות ההערכות כי אלפי פועלים פלסטיניים מיהודה ושומרון מועסקים שלא כדין בענף" ● הוא קורא לראש הממשלה לבחון הסדרה של הכנסת הפועלים לישראל, בין היתר על ידי בחינה פרטנית של כל פועל והגבלת גיל

ישראל תקפה בשדה התעופה בסוריה / צילום: נלקח מרשתות חברתיות לפי סעיף 27 א' לזכויות יוצרים

חיזבאללה מפרסם את שמותיהם של 5 מפעילי הארגון שנהרגו בחלב

בין ההרוגים בתקיפה בנמל התעופה בחלב ישנם גם חיילים מצבא אסד, דווח כי מערכות ההגנה האווירית הופעלו • מוקדם יותר נפצעו 2 בתקיפה שיוחסה לישראל באזור דמשק • דובר צה"ל עדכן כי בכיר חמאס חוסל בפעילות בבית החולים שיפא ● עדכונים בולטים