הממונה על ההגבלים העסקיים - מי שומר על השומר?

הכתבה בשיתוף משרד עורכי הדין לוי מי-דן ושות'

האם כוחה של הממונה על ההגבלים העסקיים מנוצל באופן שחוטא למטרה? אין חולק על כך שמיזוג חברות, באופן עקרוני, הוא תופעה כלכלית וחברתית מבורכת, התורמת ליעילות וצמיחה - על אחת כמה וכמה בישראל, שהיא כלכלה קטנה המתמודדת מול ענקים באתגרי יבוא ויצוא. "גם בוועדת גרוס, שעל בסיס המלצותיה חוקק חוק ההגבלים העסקיים, נקבע כי מיזוג חברות היא תופעה כלכלית חיובית שיש לעודדה, אלא אם קיימים טעמים כבדי משקל להתנגד לה", מסביר עו"ד יוסי לוי, העומד בראש משרד עורכי הדין לוי מי-דן ושות', המתמחה במגוון תחומי המשפט המסחרי - לרבות הגבלים עסקיים, מיזוגים ורכישות, תשתיות ומקרקעין.

"זהו הטעם גם להבחנה בין סמכות הממונה להגבלים עסקיים להתנגד למיזוג, כאשר קיים חשש סביר כי תיפגע התחרות באופן משמעותי, לבין סמכות הממונה לתת פטור מאישור הסדר כובל, או סמכות בית הדין להגבלים עסקיים לאשר הסדר כובל כאשר טמונה בהסדר הכובל תועלת לציבור. כלומר, בעוד שככלל, מיזוגי חברות נתפסים כתופעה כלכלית חיובית, ולפיכך 'דרך המלך' היא אישורם, וסמכות הממונה במקרה זה היא להתנגד למיזוג במטרה למנוע פגיעה בתחרות, הרי שהסדרים כובלים נתפסים כתופעה שלילית, ולפיכך, ככלל, הסדרים כובלים הם אסורים, בעוד שלממונה ולביה"ד מוקנית סמכות לאשרם, בכפוף להתקיימות שורה של תנאים", כך לדברי עו"ד לוי.

"המחוקק קצב לממונה פרק זמן של 30 יום לקבל החלטה באשר למיזוג אופציונלי. היה והממונה לא קיבל החלטה, רואים את המיזוג כמאושר", אומר עו"ד לוי, ומדגיש: "התמהמהות באישור המיזוג עלולה להביא לכך שהמיזוג ייכשל, שכן ברגע שמוגשת בקשה לאישור מיזוג, היא מפורסמת ברבים, ויש לה השפעה, בין היתר, על יחסי עבודה, על הצעדים העסקיים של הצדדים ועל אלה של מתחריהם.
"אלא שבחלק לא מבוטל של הבקשות המוגשות לרשות ההגבלים העסקיים מבקש הממונה ארכות לבחינת השפעות המיזוג על התחרות, ובוודאי במיזוגים בעלי חשיבות כלכלית פוטנציאלית גדולה. התנגדות למתן ארכה דינה אחד, והוא - התנגדות למיזוג, ולפיכך, הצדדים נאלצים להסכים לארכות אשר דורש הממונה חדשות לבקרים, ויש שהליכי אישור מיזוג אורכים שישה חודשים ויותר.

"מנגד, 30 הימים שנקצבו לממונה הם סד זמנים בלתי אפשרי, אם ברצון הממונה לבדוק את הבקשה בדיקה מעמיקה, כפי שהוא מצווה". לפיכך, סבור עו"ד לוי, יש להאריך את לוח הזמנים ל-60 יום, ובמקרים חריגים לאפשר ארכה של 30 יום נוספים בלבד".
אלא שבכך לא מסתיים התהליך. כפי שמסביר עו"ד לוי, "על החלטת הממונה בבקשה לאשר מיזוג ניתן לערור לביה"ד. והנה, חרף העובדה שהליכי מיזוג הם תלויי זמן, לא קצב המחוקק לוח זמנים להכרעת ביה"ד בערר. התוצאה היא שהליכי הערר אורכים חודשים ארוכים.

"לכך מתווספת העובדה שבמרבית המקרים, אם לא בכולם, הדיון בערר מחייב מתן זכות עיון לחברות המתמזגות במסמכי תיק החלטת הממונה, הכוללים גם מסמכים של צדדים שלישיים, ובהם מתחרים של החברות המתמזגות. אלא, שהמחוקק לא קבע במסגרת הוראות החוק או התקנות מה הם ההסדרים המתאימים שיש לנקוט לגבי עיון במסמכים של צדדים שלישיים, ובעקבות כך הליכי העיון במסמכים אלה נדרשים לעבור לבחינה ולהכרעת בית הדין - גורם מעכב נוסף".

סוגיית שיקול הדעת
למרות שדרך המלך היא אישור המיזוג, החוק אינו מבהיר את היקף שיקול דעתו של הממונה ושל ביה"ד בבואם לאשר או להתנגד למיזוג. "השיקולים שהממונה צריך לקחת בחשבון, יש בהם כדי לאזן את שיקולי הפגיעה בתחרות, כמו רווחת הציבור כתוצאה מהמיזוג, היכולת של הצדדים להתמודד בשוקי היבוא והיצוא וכיו"ב. ואולם, בפועל שיקולי הממונה באישור המיזוג מתמקדים בשיקולים תחרותיים בהווה, ואינם נותנים משקל, בוודאי לא משמעותי, לשיקולים ארוכי טווח".

"לפיכך דומה, כי הממונה יהיה חייב להתנגד למיזוג אם תיפגע התחרות בטווח הקצר, למרות שבטווח הארוך הצדדים למיזוג ייעלמו, כתוצאה מעוצמת היבוא או חוסר יכולתם להתמודד בשוקי היצוא. כך הכריע הממונה בפרשות הלבידים ופרוטרום (שהייתה יצרנית ה-PVC היחידה בישראל), כאשר זמן לא רב אחרי החלטה שגויה של הממונה שלא לאשר את המיזוג התמוטטה תעשיית הלבידים והתמוטטה פרוטרום, מאחר שהחברות לא היו מסוגלות להתמודד עם התחרות מכיוון היבוא".

"המסקנה היא שיש להכניס בשיקולי הממונה את האפשרות של הצדדים המבקשים להתמזג להתמודד בשוקי יבוא ויצוא, ולחלופין - את הקושי שלהם להתמודד עם פעילות יבוא כאמור, אלמלא המיזוג".
לוי סבור כי הממונה הפך להיות למעשה ובפועל, בבחינת שלטון יחיד המכריע במיזוגים ללא בקרה אפקטיבית. "האם ראוי כי תופעה כה חשובה לכלכלה ולחברה ולזכות היסוד לעיסוק תהיה נתונה למעשה לשיקול דעתו של אדם אחד, מוכשר וראוי ככל שיהא? מסופקני. לא אחטא לאמת אם אומר שאין דוגמה במערך החקיקה הישראלית לכך שהכרעה בסוגיות כה חשובות תהא נתונה לאדם אחד.

כוח כה עצום בידי יחיד יוביל, בהכרח, במוקדם או במאוחר, לשרירות ,שלא נאמר אף להשפעות חמורות מאלה. לא היה ולו מקרה אחד שהחלטת ממונה באשר למיזוג נהפכה על-ידי ביה"ד, או לאחר ערעור לביהמ"ש העליון. אכן, בפרשת מיזוג סונול-דור אלון ביה"ד הפך את החלטת הממונה שלא לאשר את המיזוג, אך ביהמ"ש העליון החזיר את החלטת הממונה על כנה. גם בפרשת מיזוג בזק-יס ביה"ד הפך את החלטת הממונה שלא לאשר את המיזוג, אך בית המשפט העליון החזיר את החלטת הממונה על כנה". עוד טוען לוי כי לא בכדי רק מתי מעט מגישים ערר לביה"ד באשר להחלטת הממונה.

- מדוע לטענתך ערר לביה"ד על החלטות ממונה בנוגע למיזוג אינו אפקטיבי?

"היה ואישר הממונה את המיזוג והוגש ערר, הרי ששיירת המיזוג כבר יצאה לדרכה (עצם הגשת הערר אינה מעכבת את החלטת הממונה) ומאחר שהליכי הערר אורכים שנה ויותר, החלטה המבטלת את האישור שניתן תתקשה להחזיר את הגלגל לאחור, מאחר שייתכן ופוטרו עובדים, מוזגו מערכות, שונה שם הגוף וכדומה".

"באופן דומה, גם אם התנגד הממונה למיזוג, רוב רובם של הצדדים למיזוג יוותרו על ערר, שכן ייתכן שלאחר העיכוב הממושך בדיון לצורך הליכי העיון במסמכים, ולאחר שכבר ניתנה החלטת ביה"ד בערר, כשנה ויותר מהחלטות הממונה - השתנו התנאים הנוגעים למיזוג".

"צריך להבין שהאויב הגרוע ביותר למיזוג הוא חוסר ודאות. צדדים למיזוג אינם יכולים לחיות תקופה ארוכה בחוסר ודאות, ולכן כמעט בכל המקרים הם מוותרים על הערר. באופן מעשי, ולמעשה באופן מוכח, בגלל הנסיבות, הזכות לערור על החלטת הממונה בכל הקשור למיזוגים היא בבחינת אות מתה בספר החוקים".

לסיכום, מציע עו"ד לוי שורה של פעולות ומהלכים שיהפכו את שיקול דעתו של הממונה בבקשות לאישור מיזוג לזהיר יותר מחד, ויהוו בקרה אפקטיבית על החלטותיו בכל הנוגע לבקשות לאישור מיזוג מאידך.
ראשית, כאמור, מציע עו"ד לוי לקצוב לוח זמנים ריאלי להחלטות ממונה. שנית, הוא מציע לחייב את הממונה להשית תנאים התנהגותיים, ככל הניתן, חלף תנאים מבניים וחלף התנגדות למיזוג. עוד הוא מציע "להעניק לממונה סמכות לשקול שיקולים מאזנים לצד השיקול הנוגע לפגיעה בתחרות הנובעת מהמיזוג, ובכלל זה, שיקולים הנוגעים לתועלת הנובעת מהמיזוג והיכולת להתחרות בשוקי יבוא ובשוקי יצוא".

במקרה של ערר מציע עו"ד לוי כי במקרים אלה ידון שופט דן יחיד, אשר יהיה רשאי למנות לצדו מומחים. "הרכב ביה"ד הכולל שלושה דיינים מסרבל ומאריך את הליך הערר ללא צורך". במקרים של ערר לבית המשפט העליון מציע עו"ד לוי כי הוא יהא רשאי רק במקרים יוצאי דופן להשהות, בצו ביניים, מיזוג שאושר ע"י ביה"ד, חרף ערעור שהוגש על החלטתה זו. "היה והערעור יתקבל, הצדדים למיזוג נושאים על גבם את הסיכון הנוגע לצעדים שנקטו בדרך להשלמת המיזוג עד להכרעה בערעור".
אשר להחלטה שמתקבלת על ידי אדם יחיד מציע עו"ד לוי כי "יש לקבוע כי הממונה לא יהיה רשאי להתנגד למיזוג בטרם ייוועץ בוועדה. כמו כן, יש לאפשר לצדדים למיזוג (ולצדדים שלישיים) להשמיע טענותיהם בפני הוועדה, כדי שתיווצר אינסטנציה נוספת המפקחת ומבקרת את החלטות הממונה באורח ראוי, עוד בטרם דיון בפני ביה"ד.

על רקע כל אלה מציע עו"ד לוי לפשט את התהליך באופן הבא: "יש לבטל את הצורך באישור הממונה למיזוג חברות, אך ורק משום שעברו את הסף הכספי, אבל לחייב חברות כאמור להודיע לממונה על המיזוג. אם בחר הממונה, תוך פרק זמן של 30 יום להודיע כי נדרש אישורו, יגישו הצדדים למיזוג הודעת מיזוג כנדרש, והמיזוג לא ייכנס לתוקף בטרם יאושר. אם לא הודיע הממונה דבר, ייכנס המיזוג לתוקף בתום 30 יום.

"אם יאומצו צעדים אלה או חלקם, תיושם הלכה למעשה רוח המחוקק, המתייחסת לאישור מיזוגים כדרך המלך, ויימנע העיוות הקיים היום, ששיקול דעתו של הממונה בבקשות לאישור מיזוג הוא הלכה למעשה בלתי מוגבל, באין בקרה אפקטיבית של ביה"ד או גוף אחר על החלטותיו", הוא מסכם.

לאתר משרד עורכי הדין לוי מי-דן ושות' 

טלפון: 03-5702491

אימייל: main@levymeidan.co.il