גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

חופש הלגלוג: כמה הערות על פס"ד העליון בעניין קמפיין שוקה

פרופ' מיגל דויטש מבקר את הכרעת העליון שהפך את החלטת המחוזי והתיר את פרסום "קמפיין שוקה" של "9 מיליון"

פסק הדין שנתן בית המשפט העליון בעניין קמפיין הפרסום "שוקה" נגד סוכני ביטוח (השופט יצחק עמית, בהסכמת השופטים מני מזוז וענת ברון) מהווה ניתוח משפטי מאלף, מרתק, יסודי וחד של רובדי הדין השונים והרקע הרעיוני להם. השופט יצחק עמית ניתח כדרכו, ביד אמן ובדייקנות את השאלות המתעוררות.

בלי לגרוע כהוא זה מההערכה הרבה לפסק הדין, דעתי היא, על אף שהדבר אינו נקי מספקות, כי קמפיין "שוקה" (של "9 מיליון") לא רק שאינו ראוי מבחינה חברתית, אלא הוא גם בלתי לגיטימי מבחינה משפטית.

ה"מפתח" המשפטי לתפיסה השונה הוא במידה רבה ניתוח השלכות סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, על עילות תביעה מחוץ לחוק זה וסיווג מסרים דוגמת אלה שבפרסומת הנדונה.

עסקינן בפרסומת המגחיכה בבוטות את סוכני הביטוח ולועגת להם, מציגה אותם כמיותרים, כנהנתנים על חשבון הלקוחות, כמיושנים וכ"מאותגרים טכנולוגית". הפרסומת מציעה למבוטחים לעבור לביטוחים ישירים עם חברות הביטוח הרלוונטיות.

עיקרי הקביעות בפסק הדין הם אלה: קמפיין "שוקה" אמנם מהווה ככל הנראה לשון הרע על סוכני הביטוח, אך תובענה אזרחית אינה אפשרית בהינתן סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, המאפשר רק הגשת תובענה פלילית, כאשר מדובר בלשון הרע על חבר בני אדם ו/או על הציבור; הפרסום אינו מהווה עוולה של תיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, בעיקר לאור כך שאין מדובר בהצגת עובדות, אלא בהבעת דעה בלבד.

בנוסף, מדובר במסרים היתוליים על דרך הגוזמה, אשר הציבור אינו נוטה לייחס להם משקל ממשי; הפרסום גם אינו מהווה "שקר מפגיע" על-פי העוולה (הצרה בהיקפה) הקבועה בפקודת הנזיקין. בנוסף, לא צמחה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, בעיקר מחמת כך שהמדיניות הגלומה בסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, הנזכר, מהווה הסדר שלילי גם ביחס לתביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

תחרות הוגנת - בין אתיקה למשפט

הסוגיה הנדונה מציבה על הפרק את ההבחנה בין חופש ביטוי מסחרי לגיטימי, לבין תחרות בלתי הוגנת, כמו גם בין אתיקה עסקית לבין המשפט. היבטים שונים של דיני התחרות הבלתי הוגנת, לרבות עוולת התיאור הכוזב, מוסדרים בחוק עוולות מסחריות (יוער כי הח"מ הכין את הצעת החוק עבור משרד המשפטים וליווה את תהליך חקיקתו). בהצעת החוק הופיעה הצעה לקביעת איסור כללי מפני תחרות לא הוגנת, אך בסופו של התהליך הוחלט (לטעמי, ללא הצדקה מספקת) להשמיט הוראה זו ולהותיר לפסיקה את התפתחות האיסור.

מכל מקום, איסור כללי כזה קיים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (הלכת א.ש.י.ר). העובדה כי הלכת א.ש.י.ר נפסקה טרם השלמת התהליך, שימשה יסוד לשני כיווני טיעון הפוכים ביחס לצורך בהכללת איסור נזיקי כללי (ראו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002) פרק 3). איסור כללי כזה ניתן לפיתוח גם בתחום הנזיקין, בנוסף לדיני עשיית עושר, מכוח עוולת הרשלנות (ראו דויטש, שם).

עוולה זו לא נדונה בפסק הדין בעניין "שוקה", שכן היא כנראה לא נטענה על-ידי הצדדים. בפסק הדין בעניין "שוקה" לא הוכרעה השאלה בדבר קיום עוולה כללית של תחרות לא הוגנת, אם כי השופט עמית הצביע, בצדק, על כך שהלכת א.ש.י.ר נחלשה בפסיקה הנוהגת כיום.

אף כי ההכרעה בנדון אינה קלה, אני בדעה כי הקמפיין הנדון חוצה את גבולות הלגיטימיות של ההגינות בתחרות. השפלה והגחכה של קבוצת בני אדם מתחרה העוסקת בעיסוק לגיטימי, תוך ביטול גמור של אישיותם המקצועית, היא לא רק תחרות "אגרסיבית" ובלתי מוסרית, אלא היא גם בלתי הוגנת מבחינה משפטית.

יודגש כי השופט עמית היה מוכן להניח כי הקמפיין הנדון מהווה לשון הרע אשר אין לנתבע הגנה מפני תביעה בעטיו לפי חוק איסור לשון הרע, למעט ההגנה של סעיף 4 לחוק, כמפורט להלן (להשלכות סעיף 4 על התביעה בדיני עשיית עושר, ר' בהמשך). הדברים יפים במיוחד בתקופתנו, שבה השיח התוקפני, האלים והבלתי מכבד דעות נוגדות הפך ל"מכת מדינה".

ועוד: קשה ליישב בתוך שיטה משפטית נתונה דין אשר מעניק באופן ייחודי סעד נזיקי עוצמתי בגין "פגיעה באוטונומיה", תוך הגנה "מעודנת" על רגשות כעס ועלבון, עם דין אשר מתיר השפלה גורפת של קבוצה, למצער במשפט האזרחי (בהקשר זה מעניין לציין כי השופט עמית, בהלימת-מה לגישתו בעניין "שוקה", הוא בין השופטים המעדיפים לצמצם, בהיבטים שונים, את הסעד בגין פגיעה באוטונומיה).

הבעת דעה היתולית ונטולת השפעה?

נכון הדבר, כדברי בית המשפט בפרשת "שוקה", כי קיימת דוקטרינה מבוססת היטב בדיני ההטעיה ובדינים אחרים (הראויה ליישום גם ביחס לעוולות של "תיאור כוזב" ו"שקר מפגיע"), אשר מבחינה בין חיווי דעה לבין הצגת עובדות, וכן נמנעת מייחוס משקל פוגעני לאמירות גורפות סתמיות (כגון: "המשקה הטוב ביותר"). נכון גם כי כאשר הפרסום נעשה בידי מתחרה, הוא ייתקל בחשדנות של הציבור. ההנחה היא כי הציבור אינו מתייחס לכך ברצינות ואינו מושפע ממסרים מעין אלה. אולם איני סבור כי זהו המצב בעניין "שוקה". ספק אף אם מדובר ב"הערכה" גרידא.

הקמפיין מודיע לציבור כי לסוכן ביטוח אין כלל תפקיד רלוונטי, ושהוא מקצוע מיותר, מיושן ויקר, כך שאין טעם בהתקשרות באמצעות סוכן ביטוח. זאת, בהקשר "רציני" של השוואה בין מתחרים, למטרה מעשית ומיידית של רכישת ביטוחים.

מדובר בטענה "חצי-עובדתית", שלפיה סוכן ביטוח הוא מתווך מיותר, ללא תפקיד אמיתי כלשהו. צופים המשתכנעים מהצגת הדברים ברוח זו, בהיעדר הצגה של נתונים נוגדים בדבר תפקידו של סוכן ביטוח, בהחלט עשויים להשתכנע בכך.

אני מתקשה לקבל גם את ההנחה כי ציבור הצרכנים הוא "מתוחכם". ייתכן כי כך הדבר כאשר הוא חושד כי הרכישה המומלצת תגרום לו להוצאה מיותרת, אלא שבעניין "שוקה" הטענה היא כי דווקא מי שמתקשר עם סוכן ביטוח משלם סכומים מיותרים, ועמדה מעין זו מתיישבת עם השאיפה השגרתית של צרכן "לא ליפול בפח" ולא לשלם יותר. אם הדבר אינו נכון וסוכן הביטוח מספק שירותים בעלי ערך, קיים "תיאור כוזב" לכאורה, ועשויות לצמוח עילות תביעה מכוח עוולת הרשלנות ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

במסגרת עילות אלה, ייתכן כי ייאסרו גם הבעות דעה (ולא רק מצגים עובדתיים), כאשר הן פוגעניות, בוטות במיוחד ונטולות בסיס סביר.

למיטב הבנתי, לסוכן ביטוח יש תפקיד רלוונטי, בין היתר כגורם המרכז בידיו "מנוף כוח" מול חברות ביטוח, של קבוצת לקוחות גדולה. הדבר עשוי להשפיע הן על המחיר והתנאים של הביטוח, והן על אופן הטיפול וההישגים שיושגו מול המבטח, כאשר יש צורך להגיש תביעה בגין אירוע ביטוחי. כמו כן, לסוכן הביטוח גם תפקיד אינפורמטיבי חשוב בשלב ההתקשרות.

הבחנה נדרשת בין פיצויים לבין צו מניעה

לסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע השלכות-רוחב קריטיות בפסק הדין בעניין קמפיין "שוקה". בית המשפט העליון עושה בו שימוש לא רק לשלילת התביעה לפי אותו חוק (כפי שאכן אין מנוס מכך, לאור תחולתו הברורה של סעיף זה על התביעה מכוח אותו חוק), אלא גם כגורם היוצר "הסדר שלילי" החוסם תביעה מכוח העיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט.

שתי הערות לעניין זה:

הערה אחת היא שסעיף 4 לחוק "שוכח" להבחין בין סעד הפיצויים לבין צווי מניעה (הגנה בעין על הזכות). ניתן להבין מדוע המחוקק מבקש להימנע מחשיפת המעוול (ובתי המשפט), לאין-ספור תביעות פיצויים מצד נפגעים רבים, אך שיקול זה אינו רלוונטי כאשר עסקינן בהוצאת צו מניעה להפסקת הפרסומת.

בכלל, קשה להלום כיצד, בהנחה כי מעשה מסוים הנעשה כלפי קבוצת בני אדם מהווה עבירה פלילית ועוולה (וכך הוא המצב בענייננו), לא יהיו הם רשאים לדרוש למצער את הפסקת המעשה הפסול. כך, למשל, במקרים של מפגעים סביבתיים לפי חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), תשנ"ב-1992, אין אפשרות להיפרע בגין נזק במקרים מסוימים, אך ניתן להוציא צו מניעה באותם מקרים, באמצעות מעין "תובענה ציבורית".

ההערה השנייה היא שלדעתי אין הצדקה לראות בסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע משום הסדר שלילי ביחס לעילות התביעה שנדונו בפרשת "שוקה", המצויות מחוץ לאותו חוק. ראשית, יש לזכור כי סעיף 4 אינו שולל את האופי העוולתי והעברייני של המעשה, מבחינת הדין המהותי (ר' סעיפים 6 ו-7 לחוק), אלא רק מונע את צמיחתה של עילת תביעה אזרחית. אם היעדר ההבחנה בין צווי מניעה לבין פיצויים אינו מוצדק, כאמור, אין זה רצוי להרחיב מדיניות בלתי רצויה אל מעבר למתחייב מהחוק הנדון עצמו. לכל היותר יש למנוע תביעות פיצויים ותביעות להשבת התעשרות, אך לא כן הדבר לעניין צווי מניעה.

שנית, כל דין ועיצובו ותכליתו הוא. בחוק איסור לשון הרע קיימות סנקציות ותוצאות משפטיות אשר אינן חלות ביחס לתביעה בגין "תיאור כוזב", עוולת הרשלנות או דיני עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף, נכון הדבר, כדברי השופט מזוז בפרשת "שוקה", כי במרכזו של חוק איסור לשון הרע מצויה הפגיעה באישיות ולא הפגיעה המסחרית. השיקולים בשתי מערכות הדין הם שונים (השווה גם לצמצום חגורת ההסדר השלילי בחוק עוולות מסחריות בפסק דינו של השופט ריבלין בע"א 2287/00 ולדברי הח"מ בספר עוולות מסחריות וסודות מסחר, פרק 3).

■ הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל. 

עוד כתבות

בורסת תל אביב / צילום: שלומי יוסף

מגמה מעורבת בתל אביב; חברה לישראל קופצת ב-3%

מדד ת"א 35 עולה ב-0.6% ות"א 90 נסחר סביב רמות הבסיס ● הבורסה בת"א מסכמת רבעון ראשון בעליות נאות במדדים המובילים ● לאומי על הדולר המתחזק: "מציע למשקיעים הצעה שאי אפשר לסרב לה" ● באופנהיימר צופים "רוח גבית לשוק המניות האמריקאי לפחות עד שנת 2025" ● טסלה ממשיכה במומנטום השלילי לאחר שבמורגן סטנלי הורידו את תחזית המכירות של החברה

מרכז תל אביב / צילום: טלי בוגדנובסקי

בעל דירה סירב לחתום על פרויקט תמ"א וזכה ב־320 אלף שקל נוספים

בעל דירה בפרויקט תמ"א 38 בת"א, שהוא גם בעלים של חלק מהחצר, ביקש פיצוי של 1.2 מיליון שקל ● המפקחת על המקרקעין קבעה בהסכמת הצדדים כי אכן מגיע לו פיצוי תמורת חתימתו

מוצרים המיובאים על-ידי חברת דיפלומט

"נעביר את ההתייקרויות ללקוחות": בדיפלומט מזהירים מאפשרות של העלאות מחירים

יבואנית המזון והטואלטיקה פרסמה את תוצאותיה לשנת 2023 ולרבעון האחרון והציגה צמיחה בהיקפי הפעילות בישראל וכן בפעילותה העולמית ● למרות זאת - החברה הזהירה, שוב, מפני אפשרות להעלאת מחירים בהמשך השנה

אסף גולדברג, מנכ''ל סלייס עד לאחרונה / איור: גיל ג'יבלי

בדיקת אי הסדרים בעיצומה, אז איך זה שאפשר להפקיד חיסכון לכל ילד בסלייס

רשות שוק ההון מצאה לאחרונה אי סדרים חמורים בהתנהלותו של בית ההשקעות סלייס ● למרות זאת, באתר הביטוח הלאומי סלייס מוצגת כאפשרות להפקדת כספים בתוכנית "חיסכון לכל ילד" ● עד תחילת מאי לא ניתן יהיה למשוך כספים מקופות סלייס, אך הרגולטור לא מודאג

ינקי קוינט, מנכ''ל רמי ומ''מ מנהל רשות החברות / צילום: יוסי זמיר

מתחנות כוח ועד מוסכי רכבת: בענף התשתיות טוענים שרמ"י תוקעת מיזמים

בפנייה דחופה מבקשים במינהל התכנון מרשות מקרקעי ישראל לשחרר היתרים למיזמי תשתית לאומיים ● ברקע זה, גורמים בענף טוענים כי פרויקטים גדולים, בהם תחנות כוח ומוסכים של הרכבת הקלה, תקועים בגלל התנהלות הרשות ● רמ"י: "חלק מהפרויקטים יצאו לדרך"

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילום: שלומי יוסף

העליון מגדיר מחדש את גבולות שכר הטרחה לעורכי דין בתביעות ייצוגיות

פסק דין שאישר פשרה עם סופרגז ואמישראגז קבע תקדימים בעניין שכר טרחת עורכי דין בתביעות ייצוגיות ● בין השאר נקבע כי שר הטרחה יוגבל לפי מדרגות מקסימליות, ודרך היישום לתשלום הובהרה ● בשוק יש שמברכים על ההסדרה, ואולם אחרים מזהירים: תפגע בתמריץ להשיג פיצוי מרבי

ביתן אינטל בגרמניה / צילום: Shutterstock

אינטל תכננה להשקיע 86 מיליארד דולר באירופה. סטארט־אפ קטן מקשה עליה

קרב פטנטים שחברת שבבים קטנה מנהלת נגד אינטל בגרמניה עשוי לחבל בתוכניות של הענקית באירופה כולה ● ניצחון משמעותי לתביעה נרשם החודש, עם הוצאת צו מניעה זמני נגד מכירת כמה מעבדים של אינטל ● השאלה הגדולה: האם ייפתחו משפטים דומים ביבשת?

''התייצבות ושיפור, גם אם צנוע, ברוב הפרמטרים הפיננסיים של ההייטק הישראלי'' / אילוסטרציה: Shutterstock

אחרי שנה קשה, הרבעון הראשון של 2024 מראה מגמה חיובית בתעשיית הטק הישראלית

על פי נתונים חדשים מדוח ההייטק "Tech Review", ברבעון הראשון של 2024 חברות הסטארט-אפ הישראליות גייסו כ-1.6 מיליארד דולר ● מדובר בעלייה של כ-10% ביחס לרבעון הקודם וירידה של 10% בהשוואה לרבעון המקביל אשתקד ● 38% מסך הסכום הכולל גוייס בחברות הסייבר

מירי רגב, ליכוד / צילום: אלכס קולומויסקי-ידיעות אחרונות

ועדות חקירה ממלכתיות תמיד הטילו אחריות אישית על ראש הממשלה?

עד כמה חריפה הביקורת שנמתחה על נתניהו בדוח מירון בהשוואה היסטורית? בדקנו ● המשרוקית של גלובס

רשות המסים / צילום: איל יצהר

רשות המסים תפסה מסמכים של שני עורכי דין וחטפה ביקורת חריפה משופטי העליון

במסגרת חקירה קיבל פקיד שומה חקירות מבית משפט השלום צו חיפוש במשרד של שני עו"ד ● השניים טענו שהמסמכים נתפסו על ידי צו של בית משפט השלום בהליך פלילי, אבל רשות המסים העבירה את הערעור שלהם לביהמ"ש המחוזי בהליכים אזרחיים ● ביהמ"ש העליון פסק כי רשות המסים לא יכולה לזגזג בין הליך פלילי לאזרחי

ציור הקיר להחזרת החטופים, ובהם אלמוג מאיר ג'אן / צילום: באדיבות משפחת מאיר

עדויות מהשבי: "חיילים עוברים עינויים, מורעבים בכלובים"

פיגוע ירי בבקעת הירדן: מחבל פתח באש לעבר רכבים שנסעו בכביש 90 מצפון ליריחו, בן 30 נפצע בינוני • תושבים בצפת מדווחים על יירוט, לא נשמעה אזעקה • ירי רקטי לעבר גורן, גרנות הגליל וראש הנקרה • דיווחים פלסטיניים: צה"ל תוקף בצפון הרצועה ובמקביל פועל באיו"ש • עדכונים שוטפים

פרופ' דניאל כהנמן / צילום: יח''צ מטר

פרופ' דניאל כהנמן, זוכה פרס נובל לכלכלה, הלך לעולמו

כהנמן, בן 90 במותו, זכה בפרס נובל בכלכלה בשנת 2002 על מחקר בתחום של קבלת החלטות בתנאי אי-ודאות

קריסת גשר פרנסיס סקוט קי בבולטימור / צילום: ap, Steve Helber

אמריקה סופקת כפיים וחוששת: עד כמה חסינים הגשרים שלה?

את הגשר בבולטימור הפילה ספינת ענק של 95 אלף טונות ● זו הייתה כנראה, אם כי לא בטוח, תוצאה בלתי נמנעת - הגשר קיבל ציון "מניח את הדעת" לפני שלוש שנים ● הנשיא ביידן רשאי לטעון שהשקעת טריליון דולר בשיקום תשתית מגינה על אמריקה מפני אסונות רבים כאלה

מטולה בחודש האחרון / צילום: Reuters, Raphael Gotheil

הצפון בוער, היישובים ריקים - והממשלה "מנותקת קשר"

ראשי הרשויות בצפון דוחפים כבר זמן רב להקמת מנהלת מסודרת, בדומה למינהלת "תקומה" בעוטף עזה - אך גורמים המעורים בנושא אומרים: "זה לא על הפרק" ● בינתיים המלחמה נמשכת, והמציאות בצפון בלתי אפשרית

שי אהרונוביץ׳, מנהל רשות המסים / צילום: ניב קנטור

מס דירה שלישית חוזר לשולחן: "המערכות כבר מוכנות"

לדברי מנהל רשות המסים, שי אהרונוביץ', המדינה צריכה ליצור אחידות ולהפסיק לשנות את שיעורי מיסוי הנדל"ן בתדירות גבוהה ● עוד הוא הוסיף כי צריך לחשוב על מס דירה שלישית: "מבחינתנו זה צעד נכון שיעלה בתקציב 2025"

הכפר פטריצ'ה באיטליה. ראש העיר מנסה למכור בתים באירו / צילום: Shutterstock

באיטליה מנסים למכור בתים באירו אחד. אז למה זה לא עובד?

ראשי עיירות קטנות באיטליה, שהתרוקנו מתושבים בשל מגמת עיור ארוכת־שנים, מציעים בתים למכירה באירו אחד בלבד, כאשר עלות השיפוץ מוטלת על הקונה ● התקשורת האמריקאית רווייה בסיפורים על בתים עתיקים שעברו שיפוץ והפכו לבתי נופש משפחתיים, אך בפועל, עסקי "הבתים באירו" עומדים בפני חסמים רבים

מנכ''ל האוצר שלומי הייזלר בוועידת מרכז הנדל''ן באילת / צילום: נאו מדיה

"סידור עבודה לחברים"? מנכ"ל האוצר עונה למתקפה של מנהל רשות החברות

לפי מנכ"ל האוצר, שלומי הייזלר, החזרת "מס דירה שלישית" כבר בתקציב הקרוב לא נמצאת על הפרק ● בדבריו, שנאמרו בועידת מרכז הנדל"ן באילת, הוא יוצא נגד הצהרת מנהל רשות המסים אתמול ● על הביקורת שהעביר ינקי קוינט  בכנס התשתיות של גלובס בשבוע שעבר, הוא עונה: "אמירות חמורות ואין בהם דבר וחצי דבר. באוצר יש אנשים מופלאים" ● וזו התוכנית שלו למלא את קופת המדינה, נוכח הגירעון המחמיר

הראלי בוול סטריט יימשך? זה מה שמלמדת ההיסטוריה

מדד המניות המוביל S&P 500 עשוי לסיים את הרבעון הראשון עם עלייה של 10% ● האם ניתן להסיק מכך שהמשך השנה יתאפיין בראלי? לפי מחקרים של כמה גופי השקעות, החדשות הרעות נוטות להגיע במחצית השנה השנייה

מתחם חזית הים בחיפה / הדמיה: מן-שנער-יעד אדריכלים

נסגר המכרז הראשון של רמ"י בחזית הים בחיפה: כמה תשלם הזוכה?

יורו ישראל זכתה במכרז של רמ"י על קרקע של 23 דונם, להקמת 500 יחידות דיור ושטחי מסחר באחד מהמתחמים המסקרנים בישראל ● החברה תשלם על הקרקע, הסמוכה לבית החולים רמב"ם בחיפה, כ-205 מיליון שקל כולל הוצאות פיתוח

גל בר-דעה, מנכ''ל וואן זירו / צילום: איל יצהר

הבנק הדיגיטלי כבר שרף כ-800 מיליון שקל; המנכ"ל: "המשקיעים ימשיכו לתמוך"

לוואן זירו כבר יש כ-100 אלף לקוחות והמנכ"ל גל בר דעה מעריך כי "נהפוך לרווחיים כשנגיע ל-200 אלף לקוחות" ● את 2023 סיים הבנק של אמנון שעשוע עם הפסד של 357 מיליון שקל, אך בר דעה אופטימי:  "ההכנסה מלקוח יותר גבוהה ממה שחשבנו. אם נמשיך כך ונגביר פעילות אנחנו על דרך המלך"