גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

בין המורה שמגר לתלמיד ברק: שיעור על גבולות האקטיביזם השיפוטי

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, על נשיא העליון המנוח: "מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית"

מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי
מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי

"יש מי שבחרו לכנות את שמגר 'המהפכן השקט'", אמרה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בטקס האשכבה של הנשיא המנוח מאיר שמגר ז"ל. "אבל חשוב לומר כי אין לבלבל בהקשר זה בין תהליכים ארוכי-טווח של איש חזון, איש מעשה אמיץ ופורץ דרך הרואה למרחוק, ובין מהפכן המבקש לשנות את המציאות באופן רדיקלי בְּאִבְחַה אחת. אין זו דרכו של משפטן במדינה דמוקרטית, ולא זו הייתה דרכו של שמגר".

לדברי חיות, הן שמגר והן ממשיכו אהרן ברק לא היו מהפכנים אלא פיתחו באחריות ובכישרון רב-קומות מפוארות בבניין המשפט הישראלי.

משפטן שהתמחה אצל אהרן ברק בבית המשפט העליון בתקופה שבה כיהנו השניים במקביל, אומר ל"גלובס" כי שמגר ניהל את המערכת ואת הדיונים בסמכותיות ובאצילות, ומבחינה זו היה שופט מרשים. אולם בכל הנוגע לאקטיביזם השיפוטי, שמגר נגרר אחרי פסקי הדין של ברק הצעיר ממנו. מעניין לראות כי אף ששמגר היה הנשיא, הוא הרבה לצטט את השופט ברק הצעיר ממנו והכפוף לו.

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, אמר ל"גלובס" כי "מבחינה מעשית, הנשיא המנוח מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, והדבר ניכר בשורה ארוכה של פסקי דין שנתן. ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית בהחלטותיהן של הרשויות האחרות, למקומות שלא שערום אבותינו (כגון, התערבות במעשי הרשות המכוננת)".

עוד אומר פרופ' שפירא כי "ברק היה זה שביסס את סמכותה המכוננת של הכנסת, בצורה צלולה וברורה, על שלושה מודלים, שבהצטברם מבססים 'מהפכה חוקתית', שבה בית המשפט העליון מכריז, בשם העם עצמו, כי העם מכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת. אמירה ברורה זאת הייתה אבן הראשה של מפעלו החוקתי של בית המשפט העליון מאוחר יותר".

ביטל החלטת שר המשפטים על אי-הסגרה

כאמור, בכהונתו כשופט בבית המשפט העליון הסכים שמגר לאקטיביזם השיפוטי של ברק. כך למשל שמגר הרחיב את זכות העמידה ופתח את שערי בג"ץ לעותרים ציבוריים, בניגוד למקובל בעשורים הראשונים למדינה. הוא אף העניק את זכות העתירה לבג"ץ לפלסטינים תושבי יהודה ושומרון, חרף אי-היותם אזרחי ישראל ובעלי מעמד חוקי במדינה.

שמגר ביטל את החלטת שר המשפטים אברהם שריר שלא להסגיר עבריין יהודי לצרפת, וקבע כי על אף שהחוק העניק את הסמכות לשר המשפטים ולא הגביל את שיקול-דעתו, הרי "שנקודת המוצא החייבת להדריך אותו היא תכליתו החקיקתית של חוק ההסגרה, ובמשולב בכך, הנאמנות לערכים ההולמים את תפיסות היסוד החוקתיות והמשפטיות האחרות, אשר גם מהן עולה, בין היתר, החובה לקיים את האמור בחוק ההסגרה על-פי תוכנו ועל-פי רוחו".

שמגר אף הרחיב את סמכות בג"ץ להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה על אף עצמאותו של היועץ, וקבע כי בג"ץ יבחן לא רק את תום-ליבו של היועץ בהחלטתו אלא אף את מידת סבירות ההחלטה. כך קבע בראשית שנות ה-80 כי "חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של עניין, יכול להוות עילה להתערבותו של בית משפט זה, גם אין מתלווים לכך סימנים של העדר תום-לב".

לצד זאת, בנובמבר 1996, כשנה לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי אין פסול בכך שהכנסת תבטל פסיקה של בג"ץ. "הכנסת יכולה לאחר מעשה פסיקה לחוקק בניגוד לעמדת בית המשפט. הם יכולים להחליט כי פסק הדין הוא בניגוד לעמדה המקובלת על רוב יושבי הבית... תמיד יש לבית המחוקקים המילה האחרונה. השיקול נשאר תמיד בידיה של הכנסת".

בשנת 1961 מונה שמגר על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון לתפקיד הפרקליט הצבאי הראשי. הוא כיהן בין השנים 1968 ל-1975 כיועץ המשפטי לממשלה תחת ממשלות המערך. כיאה לשיטתו הפרקטית, כפצ"ר וכיועמ"ש הוא ביסס את המעמד המשפטי של ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, ובמאמר בכתב-עת באנגלית הוא קבע כי אין מדובר ב"שטחים כבושים" על-פי הדין הבינלאומי אלא ב"שטחים מוחזקים", זאת כיוון שישראל מעולם לא הכירה בריבונות של מצרים וירדן בשטחים אלה. לימים ובכמה הזדמנויות אמר שמגר כי הוא קיווה שהסכסוך על שטחים אלה יהיה זמני, ושההחזקה בהם תיפתר באמצעות הסכם שלום עם הפלסטינים.

על החלטתו להחיל את עקרונות הדין הבינלאומי ספג שמגר ביקורת הן משמאל, בכך שהצדיק משפטית את מציאות הכיבוש; והן מימין, בכך ששכנע למעשה את מדינות העולם להתייחס אל מעמדן של יהודה ושומרון בהיבט של דיני המלחמה ועל-פי אמנת ז'נבה.

קבע את מונח ההסכמה למגע מיני

ד"ר אביחי מנדלבליט זכה לגיבויו ועידודו של שמגר כאשר התמודד על משרת היועמ"ש. מנדלבליט צעד בעקבותיו של שמגר, ושניהם כיהנו הן בתפקיד הפצ"ר והן בתפקיד היועמ"ש. ביום שישי ספד לו מנדלבליט ואמר כי "במסגרת תפקידים אלה שמגר פעל רבות לביסוס מעמדו ועצמאותו של הייעוץ המשפטי הציבורי, כאמון על האינטרס הציבורי".

שמגר כיהן במשך 11 שנה כנשיא בית המשפט העליון ובסך-הכול כיהן 20 שנה בערכאה זו. הוא עמד בראש מספר ועדות חקירה ממלכתיות חשובות הנקראות על שמו, "ועדות שמגר". הוא עמד בראש הוועדה לחקירת הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערת המכפלה ובראש הוועדה לחקירת רצח ראש הממשלה המנוח יצחק רבין וכן בראש הוועדה לחקירת פרשת בר-און-חברון.

במסגרת ועדה זו שמגר העצים עוד יותר את סמכויות היועמ"ש, וכך קבע למשל כי הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים כפוף מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, וכי הוא הסמכות המקצועית העליונה. עוד הוסיפה הוועדה כי חוות-דעתו המשפטית של היועמ"ש מחייבת את גורמי הממשל כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת. הוא אף הוסיף על בלעדיות הייצוג של היועמ"ש.

"אין לממשלה ולרשויות השלטון ייעוץ משפטי מוסמך חלופי אחר. כאשר הממשלה או רשות אחרת מבקשות לפעול כדין, וההנחה היא לכאורה שהן לעולם בוחרות בדרך זו - עליהן להטות אוזן קשבת לדברו של היועץ המשפטי".

כמו כן, הוועדה קבעה כי היועמ"ש ימונה בידי הממשלה שתצטרך להסתמך על ועדת איתור מקצועית. מעניין לציין כי המלצת הוועדה הייתה כי הממשלה רשאית לפטר או להשעות את היועמ"ש אם נפתחה נגדו חקירה או הוגש כתב אישום נגדו, זאת בכפוף להתייעצות עם הוועדה המקצועית. נראה אם כן כי לדעת שמגר, כתב אישום אינו מצדיק פיטורים אוטומטיים, אפילו לא של ראש התביעה הכללית.

בפסק דין "חברת החשמל נגד הארץ" טען שמגר, בניגוד לעמדת חבריו, כי יש להעניק לחופש הביטוי מעמד-על וכזכות חוקתית, שאף יכולה לגבור על הוראות חוק לשון הרע, זאת אם הדברים התפרסמו בתום-לב. שמגר כתב כי "אם יחשוש האזרח כי כל אי-דיוק עובדתי, ככל שייראה פעוט וקל-ערך, עלול לסבכו בהליכים משפטיים - הוא לא יהין למחות, והביקורת תוחנק בעודה באיבה".

בנוגע לעצמאות השיפוטית כתב שמגר כי "מנשמת אפו של התפקיד השיפוטי הוא כי הוא יתבצע על-ידי אדם שאינו מעורב בהתדיינות באופן אישי, אשר אין לו דעה קדומה כלפי בעל דין, ואשר גישתו לסוגיה הנפרשת בפניו היא לעולם בלתי תלויה ואובייקטיבית".

בראיון לכתב-עת שנתיים לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי הרכב הוועדה למינוי שופטים בישראל, שמעניק רוב לאנשי המקצוע ממערכת המשפט, נובע מתוך הקפדה שאנשים שעסקו בפעילות פוליטית לא ימונו כשופטים. "האי-תלות היא מטרת קיומה של הוועדה".

בפסק הדין בעניין האונס בשמרת קבע שמגר, יחד עם השופטים מישאל חשין ואליעזר גולדברג, כי גבר חייב לוודא הסכמה מלאה ומפורשת של אישה לפני מגע מיני איתה, וכי אם לא ניתן לו אישור כזה - הרי שמדובר באונס. קביעה שיפוטית זו הפכה לאבן-יסוד במשפט הפלילי בעבירות מין. "אם לא נתנה האישה הסכמתה - הסכמה מפורשת או הסכמה במשתמע - יהיה מעשה האישות שלא בהסכמה. במקום בו עולה ספק אם הסכימה האישה למעשה אישות, או אם לא הסכימה - המסקנה חייבת להיות כי מעשה האישות היה שלא בהסכמה, וממילא נעשה 'שלא בהסכמתה החופשית' של האישה".

עוד כתבות

הצבת מיגוניות בתחנות הסעה ביישובי קו העימות על ידי הקרן לידידות / צילום: רענן כהן, הקרן לידידות

בעקבות ההסלמה בצפון, הקרן לידידות תציב 123 מיגוניות באזור

המיגוניות יוצבו בתחנות הסעה שטרם מוגנו ב־42 יישובים, בהם נהריה, מעלה יוסף ומעלות תרשיחא ● עלות הפרויקט עומדת על 6.7 מיליון שקל, והוא נעשה לבקשת ראשי הרשויות באזור ● ישראל מתגייסת

צילומים: AP - Ng Han Guan, Jeff Dean, Alexander Zemlianichenko, עיצוב: טלי בוגדנובסקי

קלקולים כלכליים: הסיכונים המרכזיים שמאיימים על הפריחה בשוקי המניות

דווקא כשמדדי מניות בעולם נמצאים בשיאי כל הזמנים, חשוב להתייחס לסיכונים שעלולים להעיב על השווקים ● המיידיים הם התחדשות האינפלציה במדינות רבות או לחלופין האטה כלכלית, ומתיחויות גיאופוליטיות שיסלימו למלחמות ● כתבה שנייה מתוך שתיים

5 דברים לדעת לפני פתיחת המסחר / עיבוד: טלי בוגדנובסקי

חמישה דברים שכדאי לדעת לקראת פתיחת המסחר בבורסה

יום המסחר בתל אביב צפוי להיפתח במגמה מעורבת ● מטבעות הקריפטו איבדו גובה אחרי שרשמו שיאים ● הורדת דירוג לאג"ח של אלקטרה פאוור ● לאומי: תפוקת הנפט היומית תצמח ל-13.6 מיליון חביות ● בנק אוף אמריקה: ייתכן והשוק מתחיל לפקפק בכך שהפד יבצע הפחתות ריבית של 75 נקודות בסיס בשנת 2024 ● גלובס עושה סדר לקראת פתיחת המסחר בבורסה 

מאיר בן שבת, ראש המל''ל לשעבר / צילום: מאיר אליפור

הבכיר שמסביר - כך ארה"ב מונעת מישראל להשיג את מטרות המלחמה

מאיר בן שבת, ראש המטה לביטחון לאומי לשעבר, משוכנע שהממשל האמריקאי לא מצליח להפנים את המשמעות הקיומית של מיטוט חמאס ● בשיחה עם גלובס הוא מדבר על חשיבות כניסת צה"ל לרפיח, ועל החזרת ההרתעה הצבאית למרות "המשקולות שביידן מציב על רגלי ישראל"

בנק לאומי / צילום: איל יצהר

דוחות לאומי: רווח של 7 מיליארד שקל למרות הפחתה גדולה בארה״ב

הבנק רשם בשנת 2023 רווח של 7 מיליארד שקל, ירידה של 9% לעומת שנת 2022 בשל ההפחתה שביצע ברבעון הראשון של השנה • יחלק דיבידנד של 365 מיליון שקל, המהווים 20% מרווחי הרבעון, בהתאם להנחיות בנק ישראל

שיאן השכר בתקשורת נמצא במגזין אוטו / אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי

2.7 מיליון שקל בשנה: זה כנראה איש התקשורת הכי עשיר בישראל

טל חמו, מנכ"ל מגזין הרכב "אוטו", מחזיק ב-20% ממניות מהמגזין שבשליטת מימון ישיר ● עפ"י תנאי העסקתו הוא זכאי, בין היתר, למענק חתימה של מיליון שקל ולמענק התמדה בסכום כפול ● המגזין הרוויח אשתקד 2.4 מיליון שקל

עו”ד יעקב אטרקצ’י, בעל השליטה ומנכ''ל אאורה / צילום: ראובן קפוצ'ינסקי

יעקב אטרקצ'י מפנק את המשקיעים בתשואה ומסדר משכורת נאה לבנו

מניית חברת הבנייה אאורה זינקה ביותר מ-200% בשנה האחרונה ● כעת היא מפרסמת דוחות חזקים ולצידם מבקשת לאשר את תנאי העסקת בנו של הבעלים כמנהל חטיבת הנכסים המניבים עבור יותר מחצי מיליון שקל בשנה

לימסול, קפריסין. מקלט המס הכי נגיש לישראלים / צילום: Shutterstock

רשות המסים פתחה במבצע לאיתור נכסים ביעד ההשקעה הפופולרי

רשות המסים פתחה במבצע לאיתור נכסים, הכנסות וחברות של ישראלים בקפריסין, שהפכה ליעד השקעה פופולרי הודות למדיניות מס אטרקטיבית ● גורם ברשות: "חברות רבות רשומות בקפריסין כשהשליטה והניהול מתבצעים מהארץ" ● עסקי הנדל"ן להשקעה בסכנה למיסוי של עד 50%

ראש הממשלה בנימין נתניהו וקנצלר גרמניה, אולף שולץ, בפגישתם היום / צילום: קובי גדעון-לע''מ

קנצלר גרמניה שינה את הטון. האם ישראל תאבד את הידידה החשובה באירופה?

קנצלר גרמניה אולף שולץ התייצב בביקור רשמי לצד ישראל, אך שינה את הטונים מבעבר ● הוא הטיל ספק בתועלת הפעולה הצבאית ברפיח בשל ריבוי הרוגים פלסטינים והזהיר מפני אסון הומניטרי ברצועה ● במקביל, מדינות באיחוד מקדמות החלטות אנטי-ישראליות

בורסת תל אביב / צילום: Shutterstock, MagioreStock

נעילה חיובית בת"א; תמר פטרוליום זינקה ב-18%, נכסים ובנין ב-8%

מדד ת"א 35 עלה ב-1.1% ● הפסקת הפעילות של אסדת תמר למשך 37 ימים פגעה ברווחי ישראמקו ● ווישור תמזג את ווישור ביטוח לתוך איילון ● בלידר שוקי הון צופים אינפלציה ברמה של 3.2% ומעדיפים אפיקים צמודים בשוק המקומי ● מיטב: יוון, איטליה ומדינות במזרח אירופה עשויות להיות יעד לפיזור השקעות מהמדדים היקרים בארה"ב

נתן חץ, מנכ''ל אלוני חץ / צילום: איל יצהר

חברת הנדל"ן שמציגה: שכר של 45 מיליון שקל למנהלים למרות הפסדי עתק

עליית הריבית גררה הפחתות שווי של 2.6 מיליארד שקל בנכסיה של אלוני חץ, אבל רק בחו"ל, ונתן חץ משוכנע שהענף כבר נוגע בתחתית ● למרות הפסדי העתק, הבכירים באלוני חץ נהנו משכר של מיליוני שקלים ● וכמה עלה לחץ ההימור נגד השקל? ● שלוש תובנות מדוחות אלוני חץ

יוסי כהן / צילום: שלומי יוסף

חדשות טובות ליוסי כהן: כמה ירוויח ראש המוסד לשעבר מהגיוס בדוראל

חברת האנרגיה המתחדשת דיווחה כי גוף השקעות אמריקאי צפוי להשקיע 400 מיליון דולר בפעילות האמריקאית של דוראל ● ראש המוסד לשעבר משמש כדירקטור בחברה הבת של דוראל, ומחזיק באופציות ל-3% ממניותיה – הטבה בשווי של עשרות מיליוני שקלים

אתר בניה בהולד / צילום: שלומי יוסף (עיבוד: טלי בוגדנובסקי)

קניתם דירה חדשה מקבלן? כנראה שלא תקבלו אותה בזמן

על רקע מחסור של עשרות אלפי עובדים בענף הבנייה, כמעט כל מי שרכש בשנים האחרונות דירה חדשה וטרם קיבל אותה, נמצא באי-ודאות לגבי מועד קבלת המפתח ● התוצאה: טריגר נוסף לעליית מחירי דירות יד שנייה

תחנת הכוח של OPC בחדרה / צילום: באדיבות החברה

למרות התנגדות שרי הממשלה: הוות"ל אישרה שתי תחנות כוח במרכז

הוועדה אישרה את הקמתה של תחנת הכוח ריינדיר במועצה האזורית דרום השרון וכן את הרחבתה של תחנת הכוח OPC חדרה ● הממשלה לא אישרה את שתי התוכניות הללו במאי האחרון, ואם חבריה יתנגדו שוב, הצעד יסתום עליהן את הגולל

לאה פרמינגר, סמנכ''לית השקעות, אלטשולר שחם / צילום: סם יצחקוב

זו מנהלת השקעות החדשה של אלטשולר שחם. האם השינוי בדרך?

בית ההשקעות הגדול בישראל, אלטשולר שחם, הודיע לאחרונה כי לאה פרמינגר תחליף את דני ירדני בתפקיד סמנכ"לית ההשקעות ● יש המעריכים כי הרקע של פרמינגר בתחום האלטרנטיבי עשויה ללמד על שינוי במדיניות ההשקעה באלטשולר שחם

אתר בניה בישראל / צילום: שלומי יוסף

השרים כבר חגגו, אבל רק 1,000 עובדים זרים הגיעו לישראל

מספר עובדי הבנייה הזרים שהגיעו מתחילת המלחמה עומד על כ-1.5% בלבד מהכמות המתוכננת, אך שרי הפנים והבינוי והשיכון כבר חגגו בקבלת פנים

גל רכישות בסייבר הישראלי / אילוסטרציה: Shutterstock

הפרדוקס בענף הסייבר: איך קורה שחברה נמכרת בשווי של פי 100 מההכנסות שלה?

בחצי השנה האחרונה נרכשו שמונה סטארט־אפים ישראלים בתחום הסייבר - כולם בשווי שגבוה פי עשרות ביחס להכנסות שלהם ● הסיבה מאחורי האקזיטים הנדיבים: הענקיות הזרות בונות על המוצרים של החברות הצעירות, כהבטחה להגדלת המכירות ● האם זו רק ההתחלה?

מפגינים למען עסקה לשחרור החטופים בעזה / צילום: ציפי מנשה

המשלחת הישראלית הגיעה לקטאר והחלו שיחות מו"מ לעסקה

גורם ישראלי בכיר: "נציגי חמאס בקטאר לא יקבלו את ההחלטות. מי שיקבל את ההחלטות יהיה סינוואר" • משרד החוץ האמריקני ביקש מישראל מידע בעקבות דיווחים על מעצר כתב אל-ג'זירה בפשיטה על בית החולים • צה"ל תקף מחבלים ועמדות של חיזבאללה בלבנון, בנוסף למקורות הירי שביצעו שיגורים לעבר ישראל • עדכונים בולטים 

תל אביב. החלטת ביהמ''ש הפחיתה משמעותית ואף ביטלה תשלום היטלי השבחה ברבעים 3 ו-4 / צילום: שלומי יוסף

עיריית תל אביב או בעלי הדירות: מי ינצח במאבק ששווה מיליארדים

לאחר שביהמ"ש ביטל היטלי השבחה לרובעים 3 ו-4 בת"א בהיקף של מיליארד שקל לפחות, עיריית ת"א מנסה להילחם על גביית הכספים והגישה בקשת ערעור לעליון ● לטענת העירייה, כיום ישנם 1,900 הליכי ערר על גביית היטלי ההשבחה ברובעים אלה

ערן וולף. פרש מתפקיד מנכ''ל מימון ישיר אחרי 18 שנה / צילום: גבע טלמור

בגלל הריבית והמלחמה: ההפרשות להפסדי אשראי של מימון ישיר הוכפלו

חברת המימון לרכב הגדולה בישראל הפרישה אשתקד כמעט רבע מיליארד שקל להפסדי אשראי, בעיקר בגלל השפעות הריבית הגבוהה ● ברבעון הרביעי גרמה המלחמה להחרפת קשיי הלווים והגבייה, והרווח כמעט נעלם