להתיר שיפוי כפול

הנוסח הקיים של חוק החברות אינו נהיר לעניין יכולת חברה לשפות את מי שהינו נושא משרה בה, בגין כהונתו כדירקטור (או כ"נושא משרה" אחר) בחברת בת. מוצע לתקן את החוק

לא מכבר, פורסם כי עו"ד דוידה לחמן-מסר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מתנגדת לשיפוי דירקטורים המכהנים מטעם בנק לאומי בחברות הבנות של הבנק. זאת, בנימוק ש"דירקטורים זכאים לקבל שיפוי רק מהחברה שבה הם מכהנים כדירקטורים ולא מהחברה האם שמינתה אותם לתפקיד", וכן עקב החשש כי "באותו דירקטוריון יישבו דירקטורים בעלי 'שיפוי כפול'" לעומת דירקטורים להם שיפוי מחברת הבת בלבד. סוגיה זו רלוונטית לחברות רבות, ככלל, ולחברות החזקה וקונגלומרטים, בפרט. במאמר זה נדון בשיפוי "נושא משרה" בחברה בת, על-ידי החברה האם, לאור חוק החברות, התשנ"ט - 1999.

משפט מצוי חוק החברות מאפשר לצמצם את אחריותו של נושא משרה (דירקטור, מנכ"ל וכל מנהל הכפוף במישרין למנכ"ל) בשלוש דרכים: ביטוח, פטור ושיפוי. לענין שיפוי, קובע חוק החברות כי חברה רשאית לשפות נושא משרה בה, רק בהתאם לקבוע בחוק; דהיינו, חברה רשאית לשפות נושא משרה בה, בשל חבויות או הוצאות מסוימות, שהוטלו עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה. היקף השיפוי מוגבל (לדוגמא, אין לשפות בגין הפרת "חובת זהירות" שנעשתה בכוונה או בפזיזות) והשיפוי מותנה בקיום הרשאה מתאימה בתקנון החברה.

כאמור לעיל, לשון החוק מתייחסת לשיפוי על-ידי חברה של "נושא משרה בה". היא אינה מתייחסת לשיפוי של מי שאינו נושא משרה באותה חברה או לשיפוי על-ידי מישהו מלבד החברה. על-כן, יש להבחין בין מקרה בו הדירקטור שמונה לחברת הבת אינו מכהן כ"נושא משרה" בחברת האם (אף אם הוא עובד של חברת האם) לבין מקרה בו חברת האם ממנה נושא משרה בה לדירקטור בחברת הבת.

שיפוי דירקטור בחברת בת שאינו "נושא משרה" בחברת האם במקרה בו הדירקטור שמונה לחברת הבת אינו מכהן כנושא משרה בחברת האם, החוק אינו אוסר שיפוי על-ידי חברת האם, שהרי המגבלות המצויות בחוק מתייחסות לשיפויו של "נושא משרה" באותה חברה בלבד. עקרון העומד בבסיסו של חוק החברות הינו "האוטונומיה של הרצון הפרטי" - חזקת חופש הפעולה מקום שאין איסור. משלא קיים איסור, רשאית חברה לשפות כל מי שאינו נושא משרה בה - לרבות מי שהינו עובד שלה - ובמקרה דנן גם אם הוא מכהן כדירקטור מטעמה בחברת בת.

שיפוי דירקטור בחברת בת המכהן גם כ"נושא משרה" בחברת האם - במקרה בו מכהן הדירקטור בחברת הבת גם כנושא משרה בחברת האם, התשובה איננה נקיה מספקות. החוק מתיר לחברה "לשפות נושא משרה בה בשל חבות או הוצאה ושהוטלה עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה". לפיכך, מתעוררת השאלה האם יש לראות בפעולות הדירקטור בחברת הבת פעולות שהוא עושה בתוקף היותו נושא משרה בחברת האם. התשובה לשאלה האם מקור מינויו של אותו אדם לדירקטור בחברת הבת הינו פעולותיו כנושא משרה בחברת האם, תהיה תלויה במבחן עובדתי ומשפטי. שיקולים רלוונטיים יהיו, בין היתר, נסיבות מינויו לדירקטור בחברת הבת, טיב פעולותיו בחברת האם ובחברת הבת ואולי גם חובות הזהירות והאמונים שלו כלפי חברות אלו. אם יש לראות בפעולותיו בחברת הבת פעולות בתוקף תפקידו כנושא משרה בחברת האם, אזי יכולה חברת האם לשפותו גם בגין פעולות אלה. במקרה שהמינוי של אותו אדם איננו נובע מהיותו נושא משרה בחברה האם, ניתן לטעון מחד גיסא, כי חברת האם לא תהא רשאית לשפותו על פעולותיו בחברת הבת. זאת, לאור נוסחם הדווקני של סעיפי החוק; המגבילים, כאמור, את השיפוי על-ידי חברה לפעולות של המשופה בתוקף היותו נושא משרה באותה חברה. מאידך גיסא, ניתן אולי לטעון שמטרתו החקיקתית של החוק לא היתה להגביל שיפוי על-ידי חברה לגבי מקרים החורגים מכהונה כ"נושא משרה" באותה חברה, ועל כן אין להגביל שיפוי כזה. משפט רצוי ראוי להתיר שיפוי של דירקטור בחברת בת על-ידי חברת האם, כיוון שפעמים רבות כיסן של החברות הבנות אינו עמוק דיו, ולפיכך שיפוי מחברת האם הינו מחויב המציאות. שיפוי נאות יעודד כהונת דירקטורים כשירים וראויים, ובכך יגן על האינטרס של בעלי המניות (עליו נועדו להגן מגבלות השיפוי מלכתחילה). אין לתת משקל יתר לחשש מפני "אפליה" בדירקטוריון בו יישבו דירקטורים בעלי "שיפוי כפול", שהרי אין איסור בחוק לבטח או לשפות רק את מקצת הדירקטורים מפני אחריותם כנושאי המשרה ואת האחרים להותיר ללא ביטוח או שיפוי.

אף אם לא תאומץ גישה זו בחוק, ייתכן שיש מקום להבחין בין מקרים של נושאי משרה בחברת אם המכהנים כנושאי משרה בחברות בת ציבוריות מסדרי גודל מסוימים ומעלה, בהם לא יותר שיפוי מטעם חברת האם (שהרי כיסי חברת הבת עמוקים דיים), לבין מקרים אחרים בהם יש להתיר גם שיפוי מטעם חברת האם.

מהאמור עולה, כי נוסחו הקיים של חוק החברות אינו נהיר לעניין יכולת חברה לשפות את מי שהינו נושא משרה בה, בגין כהונתו כדירקטור (או כ"נושא משרה" אחר) בחברת בת. מוצע לתקן את החוק בנושא זה, לו יש השלכה על חברות רבות ועל נושאי משרה בהן. לעומת זאת, חוק החברות אינו אוסר על חברת אם לשפות עובד שלה או אדם אחר (אשר אינו "נושא משרה" בה), בגין כהונתו כדירקטור בחברת בת שלה.

הכותבת הינה שותפה במשרד גולדפרב, לוי, ערן ושות' וחברה בלשכות עורכי הדין של ישראל ושל מדינת ניו-יורק