בפסק הדין בפרשת קידוחי הצפון (רע"א 1690/00), שניתן לפני כחודשיים, ביטל בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, את ההלכה שנקבעה בפסק הדין המפורסם בפרשת קולומבו (ע"א 455/89), והכשיר מחדש את השימוש בתניות שימור בעלות. לפסק דין זה, המשקף מהפך תפיסתי של בית המשפט העליון בתחום, משמעות עצומה והשלכות רחבות היקף על שוק המסחר בנכסים מטלטלים.
על פי סעיף 33 לחוק המכר מועד העברת הבעלות בממכר בעסקת מכר מטלטלים הוא בעת מסירת הממכר לקונה. יחד עם זאת, מאפשר הסעיף לצדדים לחוזה המכר להתנות על האמור בו ולקבוע בהסכמה מועד אחר להעברת הבעלות.
ואכן, בעסקות מכר מסחריות בין ספקים (יצרנים, יבואנים סיטונאים וכדומה), לבין צרכנים מסחריים (קמעונאים, צרכני חומרי גלם וכדומה), לעתים קרובות, לבקשת הספק, נוהגים הצדדים להתנות על ברירת המחדל הנזכרת שבסעיף 33 לחוק המכר באמצעות סעיף המכונה "תניית שימור בעלות".
בתניה זו קובעים הצדדים כי הבעלות בממכר לא תועבר בעת מסירת הנכס אלא במועד מאוחר יותר - קבלת מלוא התמורה עבור הממכר. באמצעות תניה זו מבקש הספק המבצע עסקת מכר באשראי ("אשראי ספקים"), להבטיח כי הבעלות הקניינית בסחורה לא תצא מידו עד לקבלת מלוא התמורה עבורה. כתוצאה מכך, במקרה שהרוכש ייקלע למצב של חדלות פירעון טרם תשלום מלוא התמורה לא יעמוד הספק בפני שוקת שבורה, אלא יוכל ליטול בחזרה את הסחורה שעדיין לא יצאה מבעלותו.
תניית שימור בעלות מהווה, אפוא, סוג של בטוחה בידי הספק, המבטיחה מניעה או, לכל הפחות, צמצום של הנזקים הצפויים לו עקב כניסה של הרוכש למצב של חדלות פירעון טרם תשלום מלוא התמורה.
ואולם, בכך בדיוק נעוץ הקושי בתניות אלה. סעיף 2(ב) לחוק המשכון קובע כי הוראות חוק המשכון יחולו על כל עסקה שתכליתה היא "שעבוד נכס כערובה לחיוב", וזאת, אף אם הצדדים לעסקה כינו אותה בשם אחר. בעקבות סעיף זה הועלתה הטענה כי עסקת מכר הכוללת תניית שימור בעלות הנה משכון מוסווה ובהתאם לסעיף 2(ב) הנזכר דינה כמשכון לכל דבר ועניין.
מבחינה משפטית ניצבים אנו, אפוא, בפני קונפליקט בין הוראת סעיף 33 לחוק המכר ועיקרון חופש החוזים המבקש לאפשר לצדדים לחוזה לעצב את תוכנו כרצונם, לבין ההוראה הכופה של סעיף 2(ב) לחוק המשכון המורה כי כל עסקה בה משועבד נכס כערובה לחיוב תיתפס ברשתו של חוק המשכון ותהיה כפופה להוראותיו.
דילמה משפטית זו עמדה במרכזו של פסק הדין בפרשת קולומבו. חברת "קולומבו" שהייתה ייבואנית של צעצועים סיפקה, במשך שנים, צעצועים לחברת "מאמא יוקרו". בשלב מסוים נקלעה חברת מאמא יוקרו לקשיים וקולומבו חששה כי היא לא תוכל לשלם עבור הצעצועים שיסופקו לה באשראי. על מנת למנוע מצב זה סוכם בין החברות כי להסכם ביניהן תתווסף תניית שימור בעלות (יצוין, כי הם הסוו את תניית שימור הבעלות במראית של עסקת קונסיגנציה). לאחר זמן מה חששה של קולומבו התממש ומאמא יוקרו נקלעה לחדלות פירעון. במצב דברים זה נדרש בית המשפט לתוקפה של תניית שימור הבעלות.
בפסק הדין באותה פרשה הכריע בית המשפט לטובת מתן פרשנות מרחיבה לסעיף 2(ב) לחוק המשכון, וקבע כי תניית שימור בעלות אינה אלא משכון מוסווה, ולפיכך היא כפופה להוראות חוק המשכון, ובכלל זה להוראת סעיף 4 לחוק המחייבת את רישומו של המשכון כתנאי לתחולתו כלפי צדדים שלישיים.
לפסק הדין בפרשת קולומבו היו, כמובן, השלכות מרחיקות לכת על שוק המסחר בסחורות. היות שרישום משכון על סחורות המסופקות באשראי קשה מאוד לביצוע מבחינה מעשית, תוצאת פסק הדין בפרשת קולומבו הייתה הרעה משמעותית במצבם של הספקים אשר מכאן ואילך התקשו מאוד להגן על עצמם מפני מצב של חדלות פירעון של הרוכשים.
על פסק דין זה נמתחה ביקורת רבה, הן מן ההיבט הפרקטי והן מן ההיבט העיוני. מהפן הפרקטי נטען, כי הלכת קולומבו גזרה על ציבור הספקים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה והותירה אותם ללא יכולת ממשית להגן על עצמם מפני קריסה של הרוכשים.
מהפן העיוני נטען, כי בפסק דין קולומבו ניתנה לסעיף 2(ב) לחוק המשכון פרשנות מרחיבה שאינה עולה בקנה אחד עם כוונתו ותכליתו. הטענה היא כי סעיף 2(ב) מצומצם לתחום בו עוסק חוק המשכון בלבד, דהיינו: למצבים בהם הצדדים לעסקה חפצים לשעבד נכס מתוך מטרה שהוא יהווה ערובה לקיום חיוב אחר. ואולם, לא כל בטוחה הנה שעבוד. סעיף 2(ב) לא נועד למנוע מצדדים לחוזה שיש בו תוכן כלכלי אמיתי וממשי, שאינו שעבוד נכסים, לעצב כרצונם את תוכנו של החוזה ולכלול בו מנגנון, שתכליתו להוות בטוחה לטובת אחד מן הצדדים (ראו: השופט אנגלרד בע"א 2328/97).
בעקבות הביקורת, בפסק הדין שניתן לאחרונה בפרשת קידוחי הצפון דן בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של שבעה שופטים, בשורה של מקרים בהם כללו הצדדים תניות שימור בעלות מסוגים שונים ובחן מחדש את שאלת תוקפן של תניות אלו.
בפסק דין מקיף ויסודי עמד בית המשפט העליון על השיקולים השונים והחליט, פה אחד, להפוך את הלכת קולומבו ולהכיר בתוקפן של תניות שימור בעלות. הנימוקים המרכזיים בפסק הדין היו טיעוני הביקורת הנזכרים לעיל, תוך הדגשת חשיבותו של עיקרון חופש החוזים, דהיינו: זכותם של הצדדים לחוזה המכר המסחרי לעצב את תוכנו כרצונם ולקבוע את מועד העברת הבעלות בסחורה כטוב בעיניהם. החלטת בית המשפט בפסק דין קידוחי הצפון ראויה ומוצדקת. בהקשר זה ראוי להדגיש את שני השיקולים הנוספים הבאים: ראשית, הכללת תניית שימור הבעלות בחוזי מכר מסחריים הנה מוצדקת מן הבחינה הכלכלית-מסחרית.
בהכללת תניית שימור בעלות בחוזה המכר, עומד הספק על זכותו הלגיטימית להבטיח כי הסתלקותו מן הבעלות על הסחורה לא תקדם לקבלת מלוא התמורה עבורה. מבחינה מהותית, אין כל הצדקה לכפות על ספק החפץ להגן על עצמו באמצעות תניית שימור בעלות להפוך לנושה בלתי מובטח שאינו מוגן מפני מצב של חדלות פירעון של הרוכש.
שנית, מן הבחינה הפרקטית, אימוץ הלכת קולומבו עלול, בסופו של דבר, להזיק דווקא לרוכשים. זאת, מן הטעם שהדרך הפתוחה בפני הספקים להתגבר על הלכת קולומבו היא עצירה מוחלטת של מתן אשראי ספקים לרוכש הנקלע לקשיים.
פעולה שכזו תכריח את הרוכש הנתון בקשיים למצוא מקורות מימון חלופיים ויקרים (אם בכלל), ותביא להאצת תהליך הקריסה שלו. דווקא הכרה בתניית שימור בעלות עשויה להעניק לרוכש המצוי בקשיים קרש הצלה וסיכוי להצלת עסקו.
(רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ. ורד גוילי מפרקת זמנית ואח', פס"ד מיום 19.5.03. מ"מ הנשיא שלמה לוין, השופטים תיאודור אור, אליהו מצא, מישאל חשין, טובה שטרסברג-כהן, יעקב טירקל ויצחק אנגלרד) הכותב הוא ממשרד עורכי הדין בלושטיין, קוגן, בר קהן ושות'.