מהי פעולה מלחמתית?

בית המשפט מיאן לדחות על הסף תביעה של חברה פלסטינית בגין נזקי מבצע "חומת מגן" * גם פעולות כגון מבצע "חומת מגן", נקבע, צריכות להתברר באופן משפטי יסודי

לטענת המדינה, לפיה ציוד הושמד במבצע "חומת מגן" כחלק מהפעילות המלחמתית, השיב השופט יוסי שפירא - "גם אם נכונה טענת המבקשים, הרי שאם נלקח ציוד - אפשר היה להחזירו עם סיום מבצע 'חומת מגן'

שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, יוסי שפירא, דחה בקשה שהגישו שר הביטחון, מפקד כוחות צה"ל ביו"ש ומשרד הביטחון, לדחות תביעה של חברה פלשתינית לפיצויים בגין נזקי רכוש שנגרמו לה, לטענתה, בעקבות פעילות צה"ל במהלך מבצע "חומת מגן".

המשיבה הינה חברה שעיסוקה בענף התקשורת. החברה מספקת שירותי טלפון ותקשורת בשטחי הרשות הפלשתינית. במשרדיה היה מצוי ציוד תקשורת יקר-ערך. לטענתה, בחודש אפריל 02' (במהלך מבצע "חומת מגן") נכנס צה"ל למשרדיה, פינה את השומרים, הוציא חלק מהציוד שהיה במקום והעמיסו על משאית. לאחר מכן פוצץ צה"ל את המבנה, ופשיטא שהציוד נהרס. נזקיה הנטענים של החברה עומדים על כמיליון וחצי דולר.

המבקשים הגישו בקשה לדחיית תביעת החברה על הסף. לטענתם, בשל היות מבצע "חומת מגן" בגדר "פעולה מלחמתית", יש תחולה לסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), לפיו "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל".

ממשלת ישראל הכריזה על מלחמה בפעולות הטרור, במסגרתה נפתח במבצע "חומת מגן". גם בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, הספיק לפסוק (מפי הנשיא אהרן ברק), כי פעולת המדינה במבצע הנ"ל נכנסת לגדרי ההגנה העצמית.

המבקשים צירפו לבקשתם תצהיר של אלוף הפיקוד, משה קפלינסקי, לפיו המבצע נועד "לפגוע בתשתיות הטרור שעשו שימוש במרכזיית הטלפונים במהלך מבצע חומת מגן". לטענתם, התיאור המופיע העובדתי בכתב התביעה הינו של מלחמה ממש, שבה השתתפו עשרות חיילים, וכי נפסק בעבר שפעולות מלחמתיות אינן מוכרעות על פי דיני הנזיקין הרגילים.

לבסוף טענו המבקשים, שמדובר ב"מעשה מדינה" (Act Of State), מסוג העניינים שבתי המשפט אינם דנים בהם. דוקטרינה זו מקובלת בארצות העולם, כבישראל, והיא גם עולה בקנה אחד עם הדין הבינלאומי (תקנה 23(G) לתקנות האג).

השופט שפירא דחה את בקשת המבקשים.

תקנה 101 לתקנות סד"א עוסקת בדחיית תובענה על הסף. בית המשפט ידחה תובענה על הסף רק במקרים נדירים, מחוסר ברירה, שכן בירור התובענה לגופה לעולם עדיף על דחייתה בשלב המקדמי. זאת, גם כאשר סיכוייה הלכאוריים של התובענה נראים קלושים. ראוי לזכור, שדחיית תובענה על הסף לא תאפשר לתובע לחזור ולהגישה בעתיד.

מכאן נפנה השופט שפירא לחלק המעניין והמרכזי של פסיקתו (ולמיטב ידיעתנו, הראשוני, לבטח הראשוני המתייחס לנזקים שנגרמו לפלסטינים במסגרת מבצע "חומת מגן"), זה העוסק בטענה בדבר "פעולה מלחמתית".

במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית", יש לבחון את כלל נסיבות האירוע - את מטרת הפעולה, מקום האירוע, משך הפעילות, זהות הכוח הצבאי הפועל, האיום שקדם לפעולה וניצפה ממנה, עוצמת הכוח הצבאי שפעל והיקפו ומשך האירוע.

"במקרה שלפנינו", כתב השופט שפירא בהחלטתו, "נטען בכתב התביעה שהחיילים הוציאו חלק מן הציוד והעמיסו אותו על משאיות ולא ידוע להיכן הן הובאו או מה עלה בגורלו. לפיכך, גם אם נכונה טענת המבקשים, הרי שאם נלקח ציוד - אפשר היה להחזירו עם סיום מבצע 'חומת מגן'. מכל מקום, הדבר ודאי מצריך שמיעת ראיות, ובחקירת האלוף קפלינסקי על תצהירו לא סגי".

נטל השכנוע להוכחת התקיימותם של התנאים שבהם יורה בית המשפט לדחות תביעה על הסף מוטל על הנתבע, בענייננו על המבקשים. על פי קביעת השופט, המבקשים דנן לא הרימו את הנטל בשלב הנכחי.

"אכן כולנו מצפים לפעולות נגד הטרור הן בארץ והן בעולם", כתב השופט בסיום הכרעתו, "ואולם גם פעולות כגון אלה כמתואר בכתב התביעה מן הראוי שתתבררנה באופן יסודי". בקביעתו זו הסתמך השופט על פסיקה קודמת של בית המשפט העליון, שקבעה כי "בטחון המדינה אינה 'מילת קסם' השוללת ביקורת שיפוטית", וכי גם "מעשה מדינה" ו"מעשה מלחמה" נתונים לביקורתם של בתי המשפט.

(בש"א מחוזי י"ם 2463/03 שר הבטחון ואח' נ. שרכת אלאתסאלאת אלפליסטיניה, החלטה מיום 11.8.03. השופט יוסי שפירא)