מבוכה פיסקאלית נוספת

לפני כחודשיים, ביום 28.6.2004, דחה השופט אליהו מצא, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, את עתירתה של יואב רובינשטיין ושות', חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ, לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3415/97 (פסק הדין עצמו ניתן ביום 31.7.2003 ע"י הנשיא אהרן ברק, בהסכמתם של השופטים שטרסברג-כהן וריבלין).

המדובר בחברה שעסקה בעברה בגידול דגי נוי (חברת אקווריום פיש), שנרכשה על ידי יואב רובינשטיין, כשהיא ריקה מנכסים מוחשיים ו/או מפעילות. בנסיבות המקרה, ניתן היה להתרשם כי נרכש למעשה שלד תאגידי עתיר הפסדים - ותו לא.

לאחר מכן, שינה הרוכש את שם התאגיד ליואב רובינשטיין ושות', חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ (להלן; י. רובינשטיין בע"מ) ובשמה החדש הפליאה העותרת לעשות - בתחומי הבניה והמקרקעין - עד שהצליחה לקזז עד תום את הפסדי העבר.

פקיד השומה למפעלים גדולים לא התרשם מהליך ההבראה של י. רובינשטיין בע"מ, וראה במכלול הפעולות שנעשו משום הימנעות בלתי נאותה מהמס (כמשמעותה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה), וכפועל יוצא מכך סרב להתיר לעותרת את קיזוז הפסדי העבר.

בסיבוב הראשון, לא הצליח פקיד השומה לשכנע את בית המשפט המחוזי בתל אביב בצדקתו (עמ"ה 29/94 מיום 1.5.1997). בפסק הדין הרלוונטי, שניתן ע"י השופט א. פלפל, נקבע כי גם אם יחליט פקיד השומה להתעלם מן העסקה הראשונה (רכישת המניות בתאגיד המפסיד ע"י יואב רובינשטיין), אין בהתעלמות שכזו כדי למנוע את קיזוז ההפסדים, המבוקש על ידי י. רובינשטיין בע"מ (העסקה השנייה), משום שהקיזוז הוא ברמת החברה ולא ברמת בעלי מניותיה.

לאור זאת, התיר בית המשפט המחוזי את קיזוז הפסדי העבר וקיבל את ערעור י. רובינשטיין בע"מ. פקיד השומה לא אמר נואש, והסיבוב השני הביא אכן למהפך דרמטי.

הפעם נקבעה הלכה שונה בתכלית (הלכה משפטית מחייבת), ובית המשפט העליון החליט כי מבחינת דיני המס, יש לראות ברצף הפעילויות (שתחילתן ברכישת מניות חברת אקווריום פיש וסופן בשינוי שמה ופעילותה) כאילו נעשתה עסקה אחת, לעניין סעיף 86 לפקודת מס הכנסה.

כן קבע בית המשפט העליון, כי סמכותו של פקיד השומה, להתעלם מיתרונות המס הגלומים בעסקה "איננה רק סמכות הורסת (משמידה) אלא גם סמכות בונה (משקמת), כלומר סמכות להוסיף פרטים לאחר השמדת העסקה ולראות אותה בצורה שונה".

אשר על כן התיר בית המשפט לפקיד השומה לראות בי. רובינשטיין ושות' חברה חדשה ונפרדת, מחברת אקווריום פיש, לעניין קיזוז הפסדי העבר.

בהקשר זה, מצא לנכון הנשיא להבהיר (בפסק הדין מיום 31.7.2003) כי לא כל רכישת מניות בחברה מפסידה תחשב בהכרח לעסקה מלאכותית. יתכן שביסוד הרכישה יעמוד "הרצון לרכוש את השלד הבורסאי של החברה", או "הרצון לחסל מתחרה", או "הרצון לשקם את החברה המפסידה ולהפיק מכך רווח". טעמים אלה, או חלקם, או טעמים אחרים "יכשירו את העסקה ואינני מביע בעניין זה כל עמדה".

מסרים מרגיעים אלו, שיש הרואים בהם משום פתח למבוכה פיסקאלית נוספת, היוו נדבך חשוב בהחלטתו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון, מיום 28.6.2004, שדחה כאמור את העתירה לדיון נוסף וכך קבע (בין היתר):

"מפסק הדין לא ניתן להסיק, כפי שטוענת העותרת, כי כל שינוי של פעילות עסקית, מאפיק הפסדי לרווחי, ייחשב כעסקה מלאכותית. לעניין זה נהירים דבריו המפורשים של הנשיא בפסק הדין".

בכל הכבוד הראוי, נבקש להעיר כי לא לכולנו נהירים דבריו המפורשים של הנשיא.

על מנת להסביר את מבוכתנו, נפנה את תשומת הלב לשלוש השאלות הבאות:

* אם רכישת שלד בורסאי של חברה מפסידה (להבדיל מרכישה שלד תאגידי "בלתי בורסאי") תחשב למהלך לגיטימי, האם ניתן להסיק מכך שכל תכנון מס (חוקי), בחברה בורסאית, הינו לגיטימי?

* מה ההבדל בין רכישת חברה מפסידה כדי לחסל מתחרה קיים, לבין רכישת חברה מפסידה כדי לחסל מתחרה פוטנציאלי?

* האם הייתה החלטת הנשיא שונה אילו נרכשה חברת אקווריום פיש, מלכתחילה, על ידי חברה בורסאית ורק לאחר מכן היה יואב רובינשטיין רוכש את השליטה בחברת אקווריום פיש מאותה חברה בורסאית?

נודה ולא נבוש, כי מתקשים אנו להבין את השלכות השיקולים ה"סוציאליסטיים" הללו בשדות תכנון המס, ואין לנו אלא לחכות בקוצר רוח להלכות נוספות.

הכותב הוא ממשרד רוז'נסקי, הליפי, מאירי ושות'.