קדימה, לעליון

הנתון הבולט ביותר בפסקי הדין בפרשת דסק"ש הוא הפער, במישור העובדתי ובמישור המסקנות, שבין קביעות השופט רוזן, לבין קביעות רוב שופטי הרכב הערעורים, שזיכה אתמול את דסק"ש ומנהליה

בר הזדמן לנו להעיר בעבר על כשל אינהרנטי המוצב בפניו של מי שנדרש לגבש דעה לאחר קריאתו של פס"ד, והוא, כמקובל במירב המקרים, אינו מצוי בנבכי הראיות שנאספו בחקירה. הקורא של פסק הדין נאלץ לגבש עמדה בהתאם לסקירה העובדתית ולמסקנות הנובעות ממנה, כפי שהן מצויינות בפסק הדין.

הקורא איננו מעמת את העובדות המתוארות בפסק הדין עם מכלול הראיות שהושמעו במשפט. בהיעדר ידיעה של החומר הראייתי מאבד הקורא כלי ביקורת חשוב ביותר, שבהימצאו היה יכול לאפשר לו לקיים עיון ביקורתי יותר בפסק הדין. הניסיון מוכיח, שנטייה טבעית של שופטים היא לסקור את העובדות בהיקף ובאופן המובילים למסקנה הסופית של פסק הדין.

זו היא התחושה המלווה את מי שקורא את פסק הדין של השופט דוד רוזן ומעמת אותו עם פסק הדין של שלושת שופטי הערעור אתמול. פסק הדין של השופט רוזן, מחודש פברואר 02', הרשיע את חברת דסק"ש (חברה ציבורית, שניירותיה נסחרות בבורסה) ואת ארבעה מבכירי מנהליה - דב תדמור, שכיהן אז כמנכ"ל דסק"ש וכדירקטור בה; שלמה כהן, היועץ המשפטי של דסק"ש; יוסף בוק, מנהל הכספים של דסק"ש.

הפער, הן במישור העובדתי והן במישור המסקנות, שבין פסק דינו של השופט רוזן, לבין פסק דינם של רוב שופטי הרכב הערעורים בבית המשפט המחוזי בת"א (דבורה ברלינר וזאב המר; השופטת יהודית שיצר סברה שיש לקיים את ההרשעה), שהחליטו לזכות את הנאשמים, ממחיש את האמור למעלה.

ככל חברה הנסחרת בבורסה, חייבת דסק"ש על פי החוק בהגשת דוחות כספיים לשלושה גורמים - לרשות לניירות ערך, לבורסה ולרשם החברות. דסק"ש החזיקה במניות החברות ישקר בע"מ וטכנולוגיה להבים בע"מ, ותפרון. לפיכך, היה על דסק"ש לצרף לדוחותיה הכספיים גם את דוחות שתי החברות הנ"ל, שהינן "חברות כלולות", כמשמעות מושג זה בחוק ניירות ערך.

ב-18 הזדמנויות הגישה דסק"ש, בהשראה ישירה של הנאשמים, דוחות כספיים לבורסה ולרשם החברות, מבלי שאלו כללו את הדוחות של "החברות הכלולות" (השתיים שנמנו לעיל וחברה נוספת, תפרון בע"מ). השופט רוזן קבע, שבכך פעלו הנאשמים להסתיר מהציבור את הדוחות הנ"ל, וכתוצאה מכך הגיעו לידיעת הציבור דוחות חסרים ומטעים.

על פי פסק דינו, בפני המשקיעים הוצגו נתונים מטעים וחסרים. נתונים אלו, לו נודעו לציבור המשקיעים, היו חשובים להערכת התרומה העתידית של ישקר לדסק"ש. שופטי בית המשפט המחוזי לא חלקו על הטענה בדבר היות הדוחות מהותיים וכי צירופם היה דרוש. המחלוקת נסבה סביב הוכחת היסוד הנפשי הנחוץ לקיום העבירה.

לא היתה כוונה להטעות

למול מסקנתו האמורה, סברו השופטים ברלינר והמר שהיסוד הנפשי של "כוונה להטעות" לא הוכח. "לשיטתנו, העובדה שהמשקיע יוכל לקבל כלים מקיפים יותר, אולי אפילו טובים יותר להערכת כדאיות ההשקעה, אם יהיו בפניו גם הדוחות הכספיים, אינה מצביעה על כוונה להטעות, בין כמטרה מוצהרת ובין מכוח הלכת הצפיות.

"הכוונה להטעות, יכול והיתה נוצרת לו היו המערערים יוצרים מצג שווא כלפי המשקיע הסביר, כאילו קיבל לעיונו גם את הדוחות הכספיים, כאשר בפועל לא קיבל אותם. כאשר המשקיע הסביר יודע מתוך עיון בדו"ח של דסק"ש כי הדוחות של החברות לא צורפו לו כנספחים פיזיים, ספק אם ניתן לדבר על כוונה להטעות, למעט במקרים שבהם יצר המחוקק חזקה בנושא".

במישור הפרטני, ציינו השופטים שהשופט רוזן לא הבהיר את הבסיס העובדתי שעליו השתית את קביעתו, לפיה ציבור המשקיעים הוטעה לחשוב שהנתונים בפניו מהווים את כל הנתונים העיסקיים והחשבונאיים. "כיצד יכול היה משקיע לסבור כי מה שבפניו מהווה את מכלול הנתונים?", מקשים השופטים, בהוסיפם ש"אין טענה כי הוצג מסמך שנחזה להיות דוחות כספיים של החברות ואשר הכיל נתונים פיקטיביים וכיוצא באלה".

לסיכום, אי צירוף הדוחות בפני עצמו לא מוכיח את הכוונה להטעות. בכך, למעשה, השמיטה קביעתם זו של השופטים ברלינר והמר את הבסיס מתחת לעיקר קביעותיו המרשיעות של השופט רוזן בנדון.

טענה נוספת שהובילה את השופט רוזן למסקנותיו היתה שהמשקיע הסביר מניח שחברה מכובדת כדסק"ש תפרוס בפניו את כל המידע הרלוונטי. לפיכך, ומשלא נעשה כן, בכך פועל מי שלא מניח את כל המידע בפני המשקיע הסביר בכוונה להטעות.

גם את הפרופוזיציה הזו דחו שופטי הרוב - "איננו סבורים כי האמון הראשוני שחש משקיע כלפי חברה זו או אחרת, או כלפי יכולותיהם, רצינותם ויושרם של אנשי הרשות, רלוונטי לעניין הקביעה אם הוטעה לחשוב שכל החומר האפשרי לעניין שיקולי ההשקעה - מצוי בפניו".

לגישת שופטי הרוב, בכדי להוכיח כוונה להטעות היה על התביעה להציג בפני בית המשפט השוואה בין המידע המצוי בדוחות דסק"ש באשר לחברת תפרון לבין המידע שנכלל בדוחות הכספיים הנעדרים. אם ההשוואה היתה מעלה שאין שוני בנתונים, ממילא טענת הכוונה להטעות היתה נשמטת.

כן היתה כוונה להטעות

גישה בסיסית זו של שופטי הרוב, לפיה חייבת התביעה להצביע על התוכן החסר באופן קונקרטי, ולא די באי צירוף הדוחות, לא מקובלת על שופטת המיעוט, יהודית שיצר. לטעמה, גישת עמיתיה היא שגויה.

על השאלה שהציגו עמיתיה - מה היה קורה לו היו מעתיקים את הדוחות, תחת לצרפם - כותבת השופטת שיצר, "שעצם הצגת השאלה שגוי". וכל כך למה? השופטת משיבה - "השאלה מתעלמת, להבנתי, מהעובדה שדוחות כספיים אינם נכתבים על פי טעמו של הכותב, סגנונו, או מידת היצירתיות שלו".

"דוחות כספיים נכתבים על פי סטנדרטים מקצועיים, אשר נקבעים בהתאם לכללי החשבונאות. בדו"ח כספי העורך אינו כולל 'מידע' ככל שידבנו ליבו, אלא פועל בהתאם לעקרונות חשבונאיים ולגילויי דעת של לשכת רואי החשבון". כללים אלה מחייבים שמאזנה של חברה לא יכיל רק את "השורה האחרונה". ולצורך בחינת מצבה הכלכלי של חברת השקעות, אין די רק בסך ההכנסות והרווחים, אלא יש חשיבות לניתוח מצב החברות בהן מחזיקה חברת האחזקות.

מכאן סוללת השופטת שיצר את דרכה אל המסקנה, ש"המערערים פעלו בצורה מתוכננת ומחושבת למנוע מידע זה מציבור המשקיעים. בכך מתבטאת הכוונה להטעות את המשקיע. האם בפועל בדק המשקיע הסביר את הנתונים שבדוחות, אם לא, מאיזה נתון התרשם וכיצד פעל, או היה פועל לאור נתונים אלה - אין זה עניינה של דסק"ש, ובעלי התפקידים בה. שהרי על פי הפסיקה המבחן אינו מבחן התוצאה".

השופטת שיצר הוסיפה וקבעה, כי "השיטה המוצעת על ידי חבריי, לפיה בסוג העבירות הנדונות כאן יש להביא בכל תיק עדים ספציפיים שיתנו סקירה חשבונאית השוואתית, באשר לשאלה מה מכיל דו"ח החברה הכלולה ומה מתוך הנתונים הללו לא מופיע בדו"ח חברת האחזקות, היא מיותרת לחלוטין. לדעתי אין צורך להצביע בכל מקרה על התוכן החסר באופן קונקרטי. מסקנה זו נגזרת הן מהחוק והתקנות והן מפסיקת בית המשפט בדבר עצם המהותיות של המידע".

לסיכום, שני שופטים (שופט השלום רוזן ושופטת המחוזי שיצר) סברו שהכוונה להטעות הוכחה; שני שופטי המחוזי, ברלינר והמר, סברו שלא. הנושא אינו פשוט, וחשיבותו ההלכתית אינה יכולה להיות מוטלת בספק. ולו מחמת טעמים אלו (ואחרים), אין להתפלא אם המדינה תחליט להעמיד את הנושא להכרעתו של בית המשפט העליון.

(סוגייה נוספת שהוכרעה בפסק הדין, בנושא סיווג העבירות - כעבירות נמשכות או לא - לצורך שאלת התיישנותן, לא נסקרת במסגרת רשימה זו).

(ע"פ מחוזי ת"א 70949 מ"י נ. חברת השקעות דיסקונט בע"מ ואח', פס"ד מיום 1.11.04. השופטים דבורה ברלינר, זהב המר ויהודית שיצר).