מכרזים קשוחים

האם יש הצדקה להלכה הגורסת פסילת גורפת של הצעות במכרז בשל פגם שנפל בערבות? שופטי העליון נחלקים

על פי ההלכה הפסוקה, בדרך כלל, פגם הנופל בערבות המוגשת ע"י מציע במכרז יביא לפסילת ההצעה. הטעם המצוי בבסיסה של הלכה זו הוא, שהפגם פוגע בעקרון יסודי בדיני המכרזים, הוא עקרון השיוויון שבין המתחרים.

ערבות הניתנת לתקופה קצרה מזו שנדרשה בתנאי המכרז, בכלל האמור. כך נפסק בפרשת י.ת.ב (עע"ם 10875/02) ובפס"ד נוספים. אלא שגם שם נקבע כי ייתכנו חריגים לכלל הנ"ל, הגם שמסגרתם מצומצמת. עד כמה מצומצמת? בכך, עיקרם של דברים, דן פסק דינם דלהלן של שופטי בית המשפט העליון.

המשיבות זכו במכרז שפרסם משרד התחבורה להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים ברחבי הארץ. לאחר פתיחת ההצעות התברר שהערבות שהמציאו המשיבות ניתנה לתקופה קצרה יותר מהנחוץ. הוועדה פנתה למשיבות והן המציאו ערובה מתוקנת. לאחר מכן נבחרה הצעתן.

המערערת, אחת מהמציעות האחרות, טענה לפסילת הצעת המשיבות בשל הפגם הנ"ל. סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, דוד חשין, דחה את טענתן, בעורכו הבחנה בין הפסיקה שצויינה לעיל לבין נסיבות המקרה הנדון. במקרה הנדון, קבע השופט חשין, כיוון שדובר במכרז שנערך רק למי שממילא עבר שלב ראשון של המכרז, הרי שהפגם לא יכול לפגוע במציעים פוטנציאליים, ומה גם שהטעות נעשתה בתום לב.

שופטי בית המשפט העליון נחלקו ביניהם. השופטים יהונתן עדיאל ודורית ביניש, ראו לקבל את הערעור ולפסול את זכיית המשיבות במכרז. השופט אדמונד לוי, בדעת מיעוט, סבר שיש לקיים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי.

פסק הדין סוקר בהרחבה את עיקרי ההלכות בנושא. שופטי הרוב סברו, שהפגם שנפל בערבות פגע בעקרון השיוויון.

"ערבות קצרה מהנדרש אינה מאפשרת למזמין לחלט את הערבות במהלך מלוא התקופה שבה הוא ביקש לשמור לעצמו אופציה כזאת על פי תנאי המכרז", כתב השופט עדיאל.

האם תום הלב של המציע (שטעה) שוקל? לפי עמדת שופטי הרוב, תום הלב הוא תנאי הכרחי לאפשר את תיקון ההצעה ע"י תיקון הערבות, אך אין הוא תנאי בלעדי. וכבר נפסק שתום לב אין בו די לתיקון ולו פגם טכני וקל ערך. המבחן המכריע הינו המבחן האובייקטיבי - הפגיעה בעקרון השיוויוניות.

לעומת גישתם "הקשוחה" של שופטי הרוב, הציע השופט לוי עמדה מרוככת יותר. אכן, בתום ליבו של מציע אין די, אך השופט לוי סבור "שאין צידוק לקביעה קטיגורית, השוללת מניה וביה כל תיקון שאינו אך טכני וקל ערך".

"כל פגם יש לבחון לגופו, תוך מתן הדעת לשתי שאלות עיקריות - האחת, אם הפגם שנפל בהצעה, כמו גם נכונות המזמין להתיר את תיקונו, מעוררים ולו חשד קל שבקלים לחוסר תום ליבו של המציע או מקימים חשש לפגיעה, ולו למראית עין, בהגינות השלטון; והשניה, האם תיקון הפגם יקנה למציע יתרון כלשהו על פני מתחריו, שלא היה בידיו לולא נפל מלכתחילה הפגם בהצעה".

(עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ. משרד התחבורה ואח', פס"ד מיום 30.12.04. השופטים דורית ביניש, אדמונד לוי ויהונתן עדיאל).