בית הדין הרבני האזורי בנתניה קבע לראשונה, כי הגשת תביעת גירושין מקנה סמכות שיפוט לערכאה שזכתה במירוץ הסמכויות (בית הדין הרבני או בית המשפט לענייני משפחה) לדון גם בעניין משמורת והסדרי ראיה של ילד שטרם נולד. מדובר בהחלטה תקדימית בסוגיה שככל הידוע לא נידונה מעולם בפסיקת בתי הדין ובתי המשפט.
כידוע, עניין החזקת הילדים (הכולל גם את הסדרי הראייה) כרוך מעצם טבעו בגירושין ובית הדין מוסמך לדון בו גם אם לא נכרך במפורש בתביעת הגירושין. הבעל, שיוצג על-ידי עו"ד איריס שינפלד ממשרד שינפלד-זיסו, הגיש במקרה זה בסוף 2007 תביעה לשלום בית ולחלופין לגירושין בעת שאשתו היתה בהריון, וכרך בה במפורש את מזונות האישה וחלוקת הרכוש.
בחודש מארס השנה נולדה לצדדים בת. כבר למחרת הלידה הגישה האישה, באמצעות עו"ד עינת קליין, תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בה דרשה לקבל את המשמורת על התינוקת ואת מזונותיה. בית המשפט הורה שהתינוקת תהיה במשמורת זמנית של האם.
האב טען בבית הדין כי בית הדין הרבני קנה סמכות לדון בענייני המשמורת של התינוקת, מאחר שהנושא כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעה שהגיש כבר בבית הדין. האישה טענה מנגד שלא ניתן לכרוך משמורת קטין בטרם הולדתו.
מציאות קיימת
הדיינים מיכאל עמוס, שניאור פרדס ואריאל ינאי בחנו לפי המשפט העברי את השאלה האם יש להחשיב את העובר כמציאות קיימת, כמו בן שנולד. אם בדיני הקניין הפוסקים מחשיבים את העובר כדבר שבא לעולם, כתב הדיין ינאי, אזי על אחת כמה וכמה שהוא כזה בתחום המעמד האישי, מה גם שהרמב"ם פסק שקידושין בעובר תופסים. לפיכך נקבע, כי יש לראות את ענינו של העובר בנוגע למשמורת והסדרי הראיה ככרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין של האב.
"מעתה בוודאי ובוודאי שבמה שנוגע ל'קניית סמכות שיפוט', שהדבר נופל בהרבה מעצם התפסת חלות קידושין, כמובן שיש להחשיב את העובר כמי שנמצא בעולם, ולפיכך יש לראות את עניינו של העובר בנוגע למשמורת והסדרי הראיה ככרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין של האב".
שיקולי יעילות
הדיין ינאי הוסיף כי בזמן הגשת התביעה האישה כבר היתה בהריון מתקדם, במצב של טרום לידה. "באופן טבעי היתה שאלת המשמורת של העובר שייוולד בדעתו ובידיעתו של הבעל, ולפיכך יש לראות זאת בכלל תביעת הגירושין שלו. כבר בעת הגשת התביעה היה עניין זה טעון הכרעה", קבע.
הוא ציין כי גם "שיקולי יעילות מחייבים שניתן יהיה להכריע בכל הסוגיות האפשריות עם הגירושין". הוא דחה את טענת האישה, שלפי חוק הכשרות המשפטית "אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו", ולכן עובר אינו ישות משפטית. "החוק מדבר על כשרות לזכויות וחובות של העובר עצמו, אך אין בכך כדי למצות את האינטרסים של העובר ובודאי לא את הזכויות והחובות של הוריו או של החברה", פסק ינאי. (תיק 8341-21-1).