"לדעתי, חומר הראיות עשוי להוביל למסקנה שונה מזו שהנאשמים אשמים בדינם... חילופי דברים בין הקבוצות היו... ואף הוצעו הצעות בדבר הסדר, אולם לא שוכנעתי די הצורך כי אלה יצאו מן הכוח אל הפועל... חרף החתירה המשותפת להסדר, לא הגיעו נציגי הקבוצות לנקודת שווי-המשקל שבה תהא כדאיות כלכלית-עסקית לגיבוש הסדר". כך סיכם השופט נועם סולברג את הכרעת הדין שנתן לאחרונה בעניין החברות פזגז, גז יגל, ושכביץ פטרולגז, וכך, בשולי הדברים, כמעט בלי משים, כונן חידוש גדול בהיבט הפלילי של דיני ההגבלים העסקיים בישראל.
הפרשה הזו, שנודעה כ"קרטל הגז הקטן", לא זכתה לסיקור תקשורתי רחב . זאת, בשונה מאחותה הגדולה, פרשת "קרטל הגז", שבה הורשעו חברות הגז הגדולות בקיום הסדרים כובלים (עניינם של נאשמים נוספים בפרשה, תלוי ועומד).
נקדים את המאוחר ונאמר כי מבחינתן של דוקטרינות משפטיות זרות, לא מדובר בחידוש יש-מאין, אך בהתחשב בפסיקת חבריו של סולברג לכס השיפוט בבית המשפט המחוזי בירושלים בשנים האחרונות, בהחלטותיהם של הממונים על ההגבלים העסקיים לדורותיהם, ובהחלטותיו של בית המשפט העליון, נראה כי סולברג טבע אמירה ערכית בכל הקשור לאכיפה פלילית של דיני ההגבלים העסקיים - דרישת קיומה של מוטיבציה להקמת קרטל.
שם קוד המבצע: פלשת
תחילתה של הפרשה במחצית השנייה של שנת 2002, עת התקיימה תחרות עזה בין חברות מקבוצת פזגז לבין החברה העצמאית גז יגל, לשיווק גפ"מ, חברה חדשה יחסית, שהוקמה בעקבות הרפורמה בענף הגז, שאפשרה לספקי גז חדשים להיכנס לענף, נוסף לארבע החברות הגדולות שפעלו בו. יצוין, כי הרפורמה בשוק הגז נולדה, בין היתר, על רקע כתבי האישום שהוגשו בפרשת "קרטל הגז".
כפי שעולה מפסק הדין, גז יגל פעלה בשווקים שונים כ"מחוללת תחרות" ("Maverick"), דהיינו, גוף עצמאי הפועל להגדלת נתח השוק שלו באמצעות קביעת תנאים אופטימליים לעסקאות. התחרות בין גז יגל לבין פזגז היתה כה עזה, עד שבשיאה, שווק הגפ"מ בשווקים שונים במחירי הפסד. התחרות התנהלה בעיקר בקריית-גת, בבאר-שבע ובירושלים, שבה כמויות הגז הנצרכות ענקיות, כי הגפ"מ משמש בה גם לצורכי הסקה. הסכסוך העסקי בין הצדדים היה כה מושרש, עד כי ניסיונות גז יגל להתקשר בהסכמים לאספקת גז עם לקוחות פזגז, קיבלו תגובת-נגד חריפה, שתוכננה כמבצע צבאי, ואף כונתה בשם הקוד "פלשת".
המאבקים הקשים על כיסי לקוחות הגפ"מ בירושלים, בקריית-גת ובבאר-שבע הסתיימו באופן סימולטני, והוכח כי בין הצדדים התקיימו מספר פגישות קודם לסיום מאבקים אלה. הרשות להגבלים טענה, כי במסגרת הפגישות הגיעו הצדדים להסכמות שמטרתן הפסקת המאבקים והניסיונות ההדדיים להשתלט זו על לקוחות המתחרה, וכי הסדרים אלה הם "כובלים", שכן, היה בהם כדי לפגוע בתחרות בין הניצים באמצעות תיאום מחירים וחלוקת השוק ביניהם.
מנגד, טענה פזגז שאף כי התקיימו פגישות בין הצדדים, ההחלטה לסיים את הסכסוך היתה החלטה עצמאית, שאותה קיבל כל צד במנותק מהצד השני. פזגז אף הודתה כי בפגישות עלו הצעות לסיום הסכסוכים העסקיים שהתגלעו בין הצדדים, אולם הסדרים אלה לא יצאו אל הפועל בסופו של דבר. לכן, מדובר רק בהרהורי עבירה שלא הגיעו למעשה עבירה.
ההרשעה: ניסיון לעבור עבירה
בבית המשפט הוצגו ראיות למכביר, המצביעות על מספר פגישות שהתקיימו בין הצדדים, ועל אפשרויות לסיום הסכסוך שהועלו במהלכן, לרבות בדרך של שיתוף פעולה בין הנאשמים. עם זאת, קבע השופט סולברג, כי לאור העובדה שבמועדים שבהם נטען כי השתכלל הסדר בין הנאשמים, לא היה להם אינטרס להתקשר בהסדר המוצע, ובהיעדר היגיון כלכלי-עסקי בבסיסו, וכן העובדה שההסדרים הנטענים לא יצאו מן הכוח אל הפועל, לאו דווקא מחשש מאימת הדין, הרי שהנאשמים עוררו ספק סביר ביחס לעצם התגבשותו, דבר המחייב את זיכוים.
ה"רף" החדש שהציב סולברג בנוגע לראיות בנוגע לכדאיות הכלכלית הטמונה בהסדר, היא נטע זר ממש בנוף ההחלטות שניתנו בערכאות השונות בתחום האכיפה הפלילית של דיני ההגבלים העסקיים. זאת, כיוון שהעבירה האוסרת על היות אדם צד להסדר כובל היא עבירה המוגדרת כ"התנהגותית". כלומר, היא אינה תלוית-תוצאה, ועצם היותו של אדם "צד", כלשון החוק, להסדר כובל, מגבשת את יסודותיו של האיסור הפלילי. אין כל דרישה, בחוק או בפסיקה הענפה המפרשת אותו, כי ההסדר יצא אל הפועל.
כך למשל, בפסק הדין בעניין "קרטל חטיפי האנרגיה", הוכח כי המתחרים נפגשו ביניהם והעלו הצעות לתיאום. אולם לא הוכח כי ההסדר המוצע אכן יצא אל הפועל, כמו בעניין הגז. בית המשפט הסתפק בעובדה כי הצדדים תכננו להוציא הסדר זה אל הפועל, והתעלם משאלת הכדאיות הכלכליות העומדת בבסיסו, או בסיבות שלבסוף הובילו את הצדדים שלא לקיימו, והרשיע את הנאשמים שם בניסיון לעבור עבירה.
אין הגנה דומה בישראל
פסק הדין בעניין "קרטל הגז הקטן" הוא חידוש מרענן ביחס למגמה הנוהגת בפסיקה, וספק אם סולברג היה מגיע למסקנה דומה, לו הוא היה מיישם בדווקנות את המבחנים שנקבעו בפסיקה אשר קדמה להחלטתו. נטיית בתי המשפט היא למתוח את יריעתו של המונח "הסדר", וברוב המקרים להסתפק בראיות נסיבתיות לתיאום בין מתחרים. טענות בדבר כדאיותו הכלכלית של ההסדר, או המניע לקיימו - נדחו בזו אחר זו. כך למשל, בקרטל חברות הביטוח, קבע בית המשפט העליון, "כי די גם בהסכמה שבשתיקה ליצירת ההסדר"; בקרטל המרצפות נקבע כי די ב"הבנה"; בהתאמה, הממונה על ההגבלים קבע בעבר כי "על מנת שיתגבש הסדר כובל יש צורך בהיענות הצד השני להסדר, בין בכתב, בין בהתנהגות, ובין בדרך אחרת. אם הסכים - קם הסדר".
עם זאת, לא מדובר בחידוש יש מאין. אדני המתווה שבו בחר השופט סולברג, מבוססים היטב בפסיקת בתי המשפט בארה"ב. כך שבפועל, כיוון סולברג לדעת "גדולים". בארה"ב גובשו מבחני עזר לשם קביעת קיומו של הסדר כובל, שעה שהחשד מבוסס על ראיות נסיבתיות בלבד. על--פי המבחן העיקרי, יש לשאול אם לחברה הנאשמת היה מניע כלכלי הגיוני (rational motive) להיות צד להסדר כובל. בהעדר מניע כלכלי, ובהנחה שלהתנהגותה הסבר סביר אחר - אין לחשוד בה שהיתה צד לקשר אסור, ויש לזכותה (פסק דין Matsushita).
יתרה מכך, בארה"ב נקבע מפורשות כי גם אם יוכח שהתגבש בין הצדדים הסדר כובל, הרי מקום בו יש ראיות לכך שהיה "למראית-עין" בלבד, ולא היה בכוונת הצדדים לכבדו ולפעול על-פיו, לא ניתן להרשיע אותם בעבירה פלילית (פסק דין Bestway). הגנה דומה לא קיימת בדין הישראלי.
מנקודת מבט ישראלית, הדין האמריקני "מרחיק לכת", ודרישת המוטיבציה ל*ק*ר*ט*ל של השופט סולברג קירבה אותנו אליו צעד קטן. אם נשווה את נימוקיו עם מבחני העזר שגובשו בארה"ב, נמצא אמירה מרעננת הקובעת "רף" הוכחה ושכנוע מחמירים יותר מהרשות. ייתכן, שאף בלי שבית המשפט התכוון לכך.
* עו"ד דב גלעד-כהן הוא שותף במשרד עורכי הדין שומרוני כהן-סטרשנוב, המתמחה בליטיגציה פלילית ובעבירות צווארון לבן; עו"ד אסף שובינסקי הוא ממשרד עורכי הדין וינשטוק-זקלר, המתמחה בדיני הגבלים עסקיים ובמשפט מסחרי.