כשהמועצה המקומית מרשה לעצמה לבנות מבנה על בסיס היתר בנייה הסותר את הוראות תוכנית המתאר המפורטת שחלה על השטח, עלולים התושבים למצוא את הנכס שמקימה המועצה מציץ לביתם מהחלון. זה בדיוק מה שקרה לתושבי שכונת גנים שבגני תקוה כשהמועצה המקומית בנתה מבנה שמיועד לבית קפה במיקום שהוזז עשרות מטרים מהמיקום שהוגדר בתוכנית המתאר המפורטת, ושטחו גדל בכ-70%.
תושבים שרכשו במיטב כספם דירות מגורים בפרויקט משותף של החברות אשדר ונוה גד בשכונת גנים בגני תקוה נדהמו לגלות לפני יותר משנתיים כי בחזית בית מגוריהם המשותף שברחוב האגמים החלו להתבצע עבודות להקמת מבנה רחב היקף בשטח של מאות מ"ר, המיועד לשמש בית קפה. כבר מביצוע עבודות הבנייה במקום, שממוקם מטרים ספורים בלבד מחזית הבניין, החלו תושבים לסבול מרעשי הבנייה, מפגעי האבק, מזיהום סביבתי ומפגיעה בפרטיות.
בדיקה שביצעו הדיירים באמצעות שמאי מקרקעין מוסמך, איתן שפיצר, העלתה כי עבודות הבנייה שבוצעו במקום נעשו בניגוד מוחלט ובסתירה להוראות תוכנית המתאר שחלה על המקום. מי שביצעה את עבודות הבנייה וביקשה את ההיתר היא לא אחרת מהמועצה המקומית גני תקוה, שבראשה עומד אבישי לוין. לטענת התושבים, היתר הבנייה לתוכנית אושר שלא כדין.
בתב"ע שחלה על השטח ושאושרה למתן תוקף בסמכות הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז, נכתב שהמגרש הוא שטח ציבורי פתוח, שבתחומו אכן תותר הקמת מבנה לבית קפה בכפוף לאישור המועצה והוועדה המקומית המרחבית לתכנון ולבנייה. אבל לפי נספח הבינוי של התוכנית, מיקומו המאושר של המבנה הוא במרחק של כ-35 מטר מהנקודה הקרובה ביותר לבית המגורים. התושבים טוענים כי בפועל בוצעו העבודות להקמת המבנה במיקום שמרוחק עשרות מטרים מהמיקום שסומן בתוכנית, באופן שבו הוא מצוי במרחק 2.5 מטרים בלבד מגבול בניין המגורים.
173 מ"ר שלא כדין
אך אם שינוי מרחקו של בית הקפה אינו מספיק, התושבים אף גילו כי בעוד שבנספח הבינוי מצוין כי בניית בית הקפה תותר בשטח של עד 250 מ"ר ברוטו, בפועל נבנה מבנה בשטח של כ-423 מ"ר, כלומר 173 מ"ר עודפים שלא כדין. הבדיקה העלתה כי עבודות הבנייה התבצעו מכוח היתר בנייה שאושר על ידי הוועדה המקומית המרחבית מצפה אפק.
התושבים פנו לביהמ"ש המחוזי בתל אביב ב-2008 באמצעות עורכי הדין אמיר שפיצר ומושיק שמחיוף ממשרד שפיצר-שמחיוף-שינפלד, המתמחה בנדל"ן, תכנון ובנייה ודיני מקרקעין, וביקשו שביהמ"ש יורה על צו ביניים שיאסור על המועצה המקומית לבצע כל עבודות במגרש ולהתקשר בכל הסכם שהוא ביחס להפעלת בית הקפה. בבקשה נכתב כי עבודות הבנייה נעשות שלא כדין ובניגוד להוראות תוכנית המתאר שחלה במקום, בהסתמך על היתר בנייה שבטל מעיקרו ושיש להורות על ביטולו. עוד נטען כי המועצה בנתה את המבנה תוך שהיא נעדרת כל זכויות להקמת בית קפה בתחום הקרקע.
בד בבד הגישו התושבים עתירה מינהלית לביהמ"ש המחוזי, באמצעות באי כוחם, וביקשו להצהיר על בטלות היתר הבנייה שניתן למגרש בהיותו סותר את הוראות תוכנית המתאר. התושבים טענו כי במכתב למועצה המקומית הם דרשו ממנה להפסיק את העבודות, אולם המועצה השיבה כי העבודות נעשות כדין בהסתמך על תב"ע שקיבלה תוקף בספטמבר 2008 בוועדה המחוזית. "נראה שהמועצה המקומית מבולבלת", נכתב בעתירה, "ומבקשת לראות בהיתר הבנייה שאושר שלא כדין על ידי הוועדה המקומית המרחבית כתוכנית בניין עיר ממש, שאושרה על ידי הוועדה המחוזית בכבודה ובעצמה, ואולם לא מיניה ולא מקצתיה". התושבים אף טענו כי אין בנמצא כל תב"ע שאישרה את הקמת מבנה בית הקפה "עתיר הממדים".
אם כך הדבר, שאלו בעתירתם התושבים, "כיצד נטלה לעצמה הוועדה המרחבית סמכות ליתן היתר בנייה מכוח תוכנית שאינה סטטוטורית כלל וממילא נעדרת כל תוקף חוקי שהוא?". התושבים אף ציינו כי בחוק התכנון והבנייה נאסר מפורשות על מוסד תכנון לתת היתר בנייה ביחס למגרש שבו לא נקבעו קווי בניין מחייבים בתוכנית סטטוטורית. לכן טענו התושבים כי "אין הוועדה המרחבית מוסמכת לתת כל היתר בנייה שהוא ביחס למגרש זה והדבר אף נאסר עליה מפורשות".
הסיטואציה של בית הקפה מצערת עוד יותר בהתחשב בעובדה שהתושבים רכשו את דירותיהם במיטב כספם, השקיעו בעיצובן וציפו ליהנות מפרי עמלם לאורך שנים, אך "היתר הבנייה לביצוע עבודות הבנייה בקרקע שם ללעג ולקלס את ציפיות העותרים, שהיו זכאים להתבסס על המצב התכנוני הנכון במקרקעין - ליהנות מדירות מגוריהם לאורך שנים". התושבים אף הדגישו כי הזכויות להקמת בית הקפה מעולם לא הוקצו למועצה המקומית, שניכסה לעצמה זכויות אלה, וכי אין לה כל סמכות להיות בעליו של בית הקפה.
ללא קשר, השכנים הרבים מתוסכלים מכך שגם הגינה האקולוגית שהובטחה להם בסמוך ניצבת כבר כשנתיים כאבן שאין לה הופכין, לאחר שלא קיבלה את אישורי משרד הבריאות.
הנימוק לדחייה: שיהוי
בעוד שהשופט ד"ר קובי ורדי נענה לתושבים באופן חלקי והוציא צו ביניים שמקפיא את המצב לאחר ביצוע עבודות השלד והגמר, הרי שהשופטת רות רונן מבית המשפט המחוזי, שדנה בעתירה המינהלית, למרות שהצביעה על אי-חוקיות החריגות, דחתה את בקשתם של התושבים בנימוק של שיהוי, ובכך למעשה נתנה הכשר לעבודות שבוצעו. "מאחר שמדובר בפעילות יקרה של בניית מבנה מסיבי", הסבירה בפסק הדין, "העותרים היו צריכים לפעול בהקדם האפשרי - לפנות לייעוץ משפטי מיד כשנוכחו שמתקיימת בנייה במיקום שבו היא מתקיימת ולהחליט מיד לאחר מכן אם לגשת לערכאות או לאו". לכן, היא ציינה, השיהוי של יותר מחודשיים בהגשת התובענה הוא משמעותי ביותר.
בהסבריה של השופטת התחבאה אף התחשבות בהוצאותיה הכספיות של המועצה. רונן הסבירה כי לזמן שחלף עד שהתושבים הגישו את העתירה היו השלכות כבדות משקל. "העתירה הוגשה כשהעבודות היו בשלב מתקדם מאוד", ציינה, "באת כוח המועצה טענה כי אם תיעצר התוכנית ייגרם נזק כספי רב מאוד. מסקנה זו מסתברת מאליה בנסיבות העניין ולאור השלב המתקדם של הבנייה שאליו הגיע הפרויקט".
עם זאת צידדה רונן בתושבים כשציינה כי "אין לפרוץ את המסגרת של נספח הבינוי... סטייה ניכרת מהווה חריגה מנספח הבינוי ולכן אינה לגיטימית. בית המשפט סבור כי מיקום בית הקפה בהתאם להיתר הוא בסטייה משמעותית ביחס למיקומו בהתאם לנספח הבינוי". למרות זאת קבעה רונן כי אין די בסטייה זו כדי להתגבר על השיהוי בהגשת העתירה. היא אף טענה כי "החריגה מנספח הבינוי היא שאלה של מידה... הסטייה במיקום בית הקפה אינה מהווה פגיעה חמורה דיה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי כדי להתגבר על טענת השיהוי".
יצויין כי במארס 2009 החליטה הוועדה המקומית-מרחבית כי מאחר שביהמ"ש המחוזי קבע כי המבנה לא תואם את נספח, יש להמליץ להפקדה בוועדה המחוזית תוכנית לשינוי ייעוד הקרקע משטח ציבורי פתוח למבנה ציבור ולהכשרת המבנה הקיים כמרכז מבקרים והדרכה. זאת תוך הוצאת היתר בנייה לבית הקפה בהתאם לתוכנית התקפה.
בהיעדר גאולה בהחלטות בית המשפט המחוזי פנו התושבים, שוב באמצעות באי כוחם, לבית המשפט העליון בבקשה למתן צו ביניים ואף הגישו ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. בערעורם ציינו התושבים כי המחוזי סבר בשגגה כי טענתם מתייחסת לחריגות עבודות הבנייה המבוצעות בפועל ביחס לשטחים שנכללו בהיתר הבנייה שמכוחו הן בוצעו, בעוד שטענתם היא "דווקא לחריגות השטחים שהותרו בגדר היתר הבנייה עצמו, בהשוואה לשטחים שהותרו להקמת המבנה מכוח התוכנית הסטטוטורית המפורטת, שהגבילה את שטחי הבנייה שהותרו כדי מחצית מהשטח שסומן בהיתר ונבנה בפועל".
לעניין השיהוי טענו התושבים כי העתירה לא לקתה בכל שיהוי שהוא, אלא הוגשה נגד אי-פעולתן של רשויות התכנון נגד עבודות הבנייה הבלתי חוקיות שמבוצעות בתחומן. התושבים אף הביעו פליאה מדוע על רשויות התכנון לחכות בכלל לעתירה על מנת לאכוף את החוק: "חובת הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לפעול לאכיפת דיני התכנון והבנייה בתחום שיפוטן אינה כפולה ומותנית בפניית העותרים אליהן, שכן חובתן לפעול כנגד עבירות תכנון ובנייה המבוצעות בשטחן הינה חובה עצמאית שמוטלת לפתחן באופן ישיר".
לדברי התושבים, קביעת השיהוי מעניקה למועצה המקומית "פרס שאינו ראוי כלל וכלל, לגוף העבריין עצמו, בענייננו המועצה המקומית עצמה, שממילא מוחזקת כיודעת ובקיאה בחוקי התכנון והבנייה".
"נספח הבינוי מחייב"
בזיק תקווה הגיע אל התושבים דווקא מחוות הדעת שהוגשה לבית המשפט העליון מטעם הוועדה המחוזית באמצעות תדמור עציון, סגנית בכירה לפרקליט המדינה, על בסיס התייעצות עם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, שרית דנה. חוות דעת זו חיזקה את עמדת התושבים ופירטה ש"נספח הבינוי הוא נספח מחייב". עוד טענה עציון כי "עיון בנספח מעלה כי מיקומו המתוכנן של בית הקפה היה צמוד לטיילת המוקמת באזור, ומהנספח עולה תפיסה תכנונית של הותרת מגרש פתוח לצורכי ציבור, צמוד לטיילת החדשה הנבנית, כאשר בצד הדרומי יוקם בית קפה שישתלב בטיילת. אולם תפיסה תכנונית זו לא נשמרה בהיתר הבנייה, שכן לפי היתר הבנייה הפך בית הקפה המתוכנן מבית קפה צמוד-טיילת לבית קפה צמוד-בית מגורים. מיקומו של בית הקפה מרוחק כמטר אחד בלבד ממדרגות הגישה לבית המגורים שבו מתגוררים המערערים".
בית המשפט העליון פסק לפני כמה חודשים כי פסק דינה של רונן יבוטל ושהמועצה תמשיך בהליכי תכנון לפי תוכנית חדשה. בעקבות זאת תיפתח הדלת בפני התושבים להשמיע את התנגדויותיהם ועד לסיום ההליכים התכנוניים, קבע בית המשפט, לא ייעשו שינויים במבנה.
ומה בינתיים? "כרגע זה פשוט פיל לבן, אנדרטה", מציין עו"ד שפיצר.
מהמועצה נמסר: "המועצה פועלת בהתאם להחלטתו של ביהמ"ש העליון. בעתיד הקרוב לאחר אישור הליכי התכנון, תצא המועצה למכרז לפתיחת בית הקפה ולשירות הציבור בגני תקוה המעוניין בפתיחתו".