יש פעמים בהן המושג "אין עניין לציבור" קורם עור וגידים ממש מול עינינו. דומה כי זה גם המקרה בפרשת ההסדר הכובל בין מפעל הפיס והאגודה למען החייל.
לאחרונה התבשרנו כי רשות ההגבלים העסקיים מתעתדת להגיש כתבי אישום נגד בכירים לשעבר בשני הגופים הללו. על-פי הודעת הרשות, בשנים 2004-2008 הושג בין הגופים הללו הסדר כובל אסור, במסגרתו התחייבה האגודה להימנע מעריכת הגרלות, כל עוד יעביר לה מפעל הפיס סכום שנתי של כ-8 מיליוני שקל.
יש להזכיר כי בשנת 1998 דחה הממונה דאז, דוד תדמור, את בקשתם של מפעל הפיס, מד"א והאגודה למען החייל לקבלת פטור מאישור הסדר כובל שהכיל התחייבות דומה, וקבע כי הסדר שכזה מפחית את התחרות בשוק באופן משמעותי.
אכן, אין מושך את העין משורת בכירים החובשים יחדיו ספסל נאשמים אחד. אולם, חשוב לשים לב גם למסר הכפול הנובע מהעמדה לדין במקרה שלפנינו.
שוק ההגרלות וההימורים בישראל הוא שוק שהרגולציה בו היא מהמחמירות ביותר. למעשה, חוק העונשין אוסר על קיום פעילות שכזו באופן גורף. התרתה הינה חריג הנעשה בכפוף להיתר הניתן על-ידי מנכ"ל משרד האוצר.
גופי האכיפה המרכזיים בישראל משקיעים מאמצים ניכרים במיגור הימורים והגרלות בלתי חוקיים, וזוכים לרוח גבית חזקה מגופים בעלי עניין ולובי חזק, כגון המועצה להסדרת ההימורים בספורט. רק לפני ימים אחדים, לאחר שגובשה בפרקליטות חוות-דעת מתאימה, הורתה המשטרה לספקיות אינטרנט ישראליות לחסום גישה לאתרי הימורים מחו"ל.
האכיפה המאומצת מלווה כמעט תמיד בטיעון מוסרי ביחס לשליליות הטבועה בהימורים, אך כעת נדמה כי המדינה מדברת בשני קולות. רשות אחת ממגרת את ה"תחרות" - והאחרת מגישה כתבי אישום בגין הגבלתה.
פעילות אלטרואיסטית
האגודה למען החייל, כמו גופים התנדבותיים אחרים, עוסקת בפעילות אלטרואיסטית. כמלכ"ר, תכלית האגודה היא מקסום הכספים שייאספו ויועברו למושא פעילותה (חיילים, במקרה זה). ברגיל נאסר עליה לקיים הגרלות - ואלה אושרו כחריג שמטרתו איסוף כספים עבור מימון פעילותה הציבורית. יש להניח כי קיום הגרלות מהווה פעילות שולית ביחס לשאר פעילויותיה.
ככל שניתן היה לגייס את כספי ההגרלות בדרכים אחרות - הרי שסביר להניח כי גופים אלה לא היו משקיעים מאמץ, משאבים ומרץ לשם קיומן, והיו פונים לאפיקי גיוס משאבים חילופיים - כפי שממילא קורה באשר לעיקר תקציבם.
חזקה על האגודה שקבלת התשלום ממפעל הפיס היתה לטובת החיילים והביאה להגדלת הסכומים שנאספו עבורם. דהיינו, היה יעיל יותר מאשר קיום הגרלות. בנוסף לכך, קשה לראות מי יטען כי יש פסול בצמצום היקף ההגרלות שנערכות בישראל, זאת לאור ההיבטים השליליים המלווים הגרלות אלה.
כך, למשל, קבע בית המשפט העליון כי מטרתו של האיסור הפלילי על הגרלות הוא להילחם "(ב)נגע של זכייה בכסף או בשווה-כסף שלא ביגיע-כפיים או בתמורה סבירה אחרת, כי אם במזל הגורל" (1965), ובמקום אחר נקבע כי "התעשרות הכרוכה כולה במזל היא תופעה חברתית הנחזית כתופעה לא בריאה" (1999).
הממונה על ההגבלים טוענת, למעשה, כי יש בעובדה שמספר ההגרלות בישראל צומצם משום פגיעה בציבור. אם בוחנים את תכלית קיום ההגרלות (גיוס כספים עבור גופים נזקקים) - ניתן להגיע למסקנה כי המחוקק התיר קיום הגרלות, כחריג, רק מקום בו היתה לתופעה השלילית הזו תרומה לחברה בצידה, שנמצא כי היא עדיפה על תופעות הלוואי השליליות. ככל שהתכלית הזו התקיימה גם בלא לקיים הגרלות - הרי שיש רק לברך על העובדה שהכספים גויסו מבלי להידרש לתופעות השליליות לכאורה המלוות את קיום ההגרלות.
אף בהתעלם משאלת תכליות החוק ומהשאלה האם רצוי לקדם "תחרות" בתחום ההימורים (על דרך הגדלת המגוון, במקרה זה), הרי שנשאלת השאלה האם כלל התקיימו בעניינינו יסודות ה"הסדר הכובל", כהגדרתם בחוק ההגבלים העסקיים.
די אם נציין כי לטעמנו התשובה לשאלה זו כלל אינה ברורה. כידוע, יסודות ההסדר הכובל הם ארבעה: האחד - "הסדר"; השני - ההסדר הוא בין "בני אדם המנהלים עסקים"; השלישי - לפחות אחד הצדדים להסדר "מגביל עצמו"; והרביעי - אותה מגבלה עלולה להפחית את התחרות בעסקים בין הצדדים להסדר, או בינם לבין צד שלישי.
גם בהנחה כי קיימים בענייננו צדדים המנהלים "עסקים" (וגם בעניין זה קיימת אי-בהירות, ביחס להיותו של מלכ"ר "מנהל עסקים" כהגדרתו בחוק), וכי הצדדים אכן נטלו עליהם מגבלה - עדיין יש לבחון האם הכבילה שבאי-קיום הגרלות מונעת את התחרות בין הצדדים.
בדומה, קיים ספק בשאלה האם הצדדים להסדר הם מתחרים האחד בשני, דהיינו, האם הם פועלים באותו השוק, והאם המוצרים שהם מוכרים תחליפיים זה לזה. לתשובה לשאלה זו קיימת חשיבות מכרעת בסוגיה האם התחרות נפגעה במקרה זה, משמע - האם ההסדר שבין הצדדים הוא הסדר כובל אסור.
קביעה "אזרחית"
יתרה מכך ושקול בחשיבותו: ראיות המבססות חשד לביצועה של עבירה פלילית אינן די. על מנת להעמיד חשוד לדין, חייב תובע לבחון האם יש בתיק "עניין לציבור".
לפני כחודש ניתן פסק דינו של בג"ץ בעתירה שהגישו הורי החייל אורן שוורץ ז"ל, בדרישה להעמיד לדין שורה של גורמים בצבא שלא נתנו דעתם לנטיותיו האובדניות של בנם. בג"ץ דחה את העתירה תוך ניתוח מקיף של סוגיית העניין לציבור. נקבע כי על תובע להביא במסגרת שיקוליו גם את הנזק שהסב המעשה, ובלשון השופט ג'ובראן: "נזק קל לקורבן או עמדה סלחנית של הקורבן או הסדר מניח את הדעת בין החשוד לקורבן עשויים להגביר את משקלו של השיקול כי אין עניין לציבור בהעמדת החשוד לדין" - זאת נוכח ההכרה לפיה "הפיכתו של אדם לנאשם בפלילים משנה את חייו... שיווי-המשקל הנפשי והחברתי ממנו נהנה מתערער. הוא נתון לסיכונים חדשים. הוא נפגע חברתית". משכך, נקבע כי "רשויות התביעה צריכות לבחון האם העמדה לדין פלילי היא האמצעי המידתי במקרה שנמצא לפניהן".
מי הקורבן במקרה זה, ואיזה נזק נגרם לו? להבדיל מקרטלים אחרים אשר הסבו נזקים ישירים ובוטים לצרכני הקצה - במקרה זה קשה שלא לתהות מה המניע שבהעמדה לדין. האם לא ניתן "לרפא" את ההתנהלות נשוא החשדות, באמצעים שפגיעתם בחשודים פחותה? בהתחשב בתכלית האיסור על קיום הגרלות והימורים - האם הפחתת התחרות בתחום (לכאורה) אכן כה פסולה, עד שהיא מצדיקה העמדה לדין פלילי?
בנסיבות העניין המיוחדות ובשים לב לתכלית החוק ולעובדה שממילא פעילותם של הגופים העוסקים בהימורים והגרלות נתונה לפיקוח הדוק, רצוי לשקול דרכים אלטרנטיביות לטיפול בהסדר שלכאורה נוצר. לדוגמה, באמצעות "קביעה אזרחית" של הממונה לפיה התקיים בין הצדדים הסדר כובל, ואז פתוחה הדרך בפני מי שנפגע ממנו להגיש תביעה נזיקית (ע"ע עמלות הבנקים).
* עו"ד אלעד מן הוא ממייסדי משרד "מן-ברק עורכי דין", העוסק במשפט מסחרי בינלאומי. עו"ד דב גלעד כהן עומד בראש משרד העוסק במשפט פלילי. הכותבים מודים לעו"ד אסף שובינסקי על הערותיו המקצועיות.