מי רשאי לייצג את ציבור המשקיעים בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות ערך? תחום התובענות הייצוגיות בישראל מצוי עדיין בחיתוליו, ובכלל זה תת-התחום החשוב של תובענות ייצוגיות בגין הטעיה בניירות ערך. פסקי הדין בתחום זה בודדים, ולמעשה עד כה ניתן בישראל רק פסק דין אחד של ממש בתובענה ייצוגית בניירות ערך, אשר גם הוא עדיין מצוי בהליכי ערעור.
ציבור המתדיינים צמא להלכות מנחות כמעט בכל הנושאים העומדים על הפרק, החל מזיהוי הקבוצה הזכאית לפיצוי, דרך חישוב הנזק והפיצוי, וכלה בחלוקת הנזק בין חברי הקבוצה. עם חלוף השנים יש להניח כי יתגבשו עוד ועוד תשובות שיקנו ודאות רבה יותר מזו הקיימת היום.
החודש ניתנה החלטה בשאלה מקדמית חשובה ביותר, שגם לה לא היתה עד היום תשובה ברורה. חברת לנדמארק נתבעה בגין פרט מטעה בתשקיף על-ידי חברת הראל, משקיע מוסדי אשר רכש מניירות הערך של החברה לטובת קרן הנאמנות שהוא מנהל. הסכום שאותו תבעה הראל היה כ-2 מיליון שקל, נזקיה הנטענים של הראל. ואולם הראל ביקשה בנוסף להכיר בה כתובע ייצוגי המייצג את כל המשקיעים אשר נפגעו מן ההטעיה. הנזק הכולל, כך נטען, מגיע כמעט ל-200 מיליון שקל.
החתמים של חברת לנדמארק (אשר היו גם הם ברשימת הנתבעים כשותפים להטעיה) הגישו בקשה לסלק את התביעה על הסף, עוד לפני שהתובענה הגיעה בכלל לשלב הדיון באישורה כתובענה ייצוגית.
טענת המבקשים היא כי מכשיר התובענה הייצוגית נועד לתובעים שסכום תביעתם פעוט, ל"אזרח הקטן" - ולא למשקיע גדול אשר התביעה האישית שלו מתאימה ויכולה להתברר כתביעה אישית.
אין כדאיות לתביעה אישית
השאלה היא, אם כן, האם רשאית הראל, כבעלת עילת תביעה משמעותית משל עצמה, לבקש לייצג את הקבוצה כולה בתובענה הייצוגית.
שופט בית המשפט המחוזי מרכז, פרופ' עופר גרוסקופף, השיב על שאלה זו בחיוב, וטוב שכך. בעיניי, משקיע מוסדי אכן זכאי לייצג את הקבוצה כולה בתובענה ייצוגית, וברוב המקרים הוא גם המועמד הטוב ביותר למטרה זו. פסילת המשקיעים המוסדיים היתה פוגעת אפוא באפקטיביות של מכשיר התובענה הייצוגית.
קלקולים שונים אשר אירעו בשיטה האמריקנית, אשר לה שוק הון מפותח וניסיון רב עם מכשיר התובענות הייצוגיות, הביאו בעבר את המחוקק האמריקני למסקנה דומה. התוצאה היא שבשיטה האמריקנית המחוקק הכיר במפורש בזכותם של משקיעים מוסדיים להגיש תובענה ייצוגית בשם קבוצת המשקיעים כולם, והוא אף נתן להם זכות קדימה בתור התובע הייצוגי, אם אכן הם חפצים בתפקיד זה. בצדק הפנה אפוא השופט גרוסקופף בהקשר זה גם למשפט האמריקני, לצד שאר הטיעונים שהציג.
עם זאת, מגישי בקשת הפסילה צודקים בנקודת המוצא שלהם. מכשיר התובענה הייצוגית נולד ונוצר עבור קבוצה של תובעים, שכל אחד מהם הוא בעל זכות תביעה מצומצמת מבחינה כספית. במצב דברים זה אין כדאיות כלכלית להגשת תביעה אישית, ולכן מזיקים אשר גורמים במצטבר לנזק רב לקהל גדול עלולים להתחמק מחבות. האפשרות של תובע בודד לתבוע את המזיק בגין נזקי הקבוצה כולה ולטובת הקבוצה כולה מאפשרת את הפיצוי הראוי וההרתעה הנחוצה כנגד המזיק.
תועלת משנית בהליך הייצוגי היא התועלת המושגת מחיסכון בהליכים מרובים בסוגיות משפטיות ועובדתיות דומות או זהות. תועלת זו נצברת גם כאשר לכל אחד מהניזוקים יש זכות תביעה בסכום גדול המאפשרת לו בעיקרון להגיש תביעה אישית, אולם במצב דברים זה ההצדקה למכשיר התובענה הייצוגית קטן יותר.
עם זאת, בשוק האמריקני הברכה שהליך התובענה הייצוגית מביא עימו למשקיע הקטן הפכה במידה מסוימת לקללה. כאשר המשקיע הקטן מייצג את הקבוצה כולה, אין לו מוטיבציה מספקת לניהול טוב של ההליך. תובע ייצוגי כזה זכאי רק לחלק מזערי מהפיצוי שייפסק, ואין לצפות ממנו לאקטיביות רבה. בנסיבות אלה, מי שלמעשה מכוון את הפעולה כולה הוא עורך הדין של התובע הייצוגי. כך עורך הדין אינו מהווה בפועל נציג של מישהו, אלא הוא בעצמו היזם של ההליך המשפטי הבוחר לפתוח אותו ומנהל אותו ללא בקרה של התובע הייצוגי.
להגן על המשקיעים הקטנים
כך התברר כי עורכי דין אמריקנים שילמו לתובעים פוטנציאליים כדי שיחזיקו במניות בודדות בחברות רבות מאוד ויסכימו מראש לשמש כתובעים ייצוגיים עבור אותם עורכי דין בתמורה לתשלום מעורך הדין. הכחשת עובדה זו בתצהיר שקר שהוגש לבית המשפט, אף גרמה לבכיר עורכי הדין של התחום, ביל לראך (Bill Lerach) מפירמת מילברג ווייס, לשבת שנתיים בכלא פדרלי.
הבעיה שנוצרת בנסיבות אלה היא שעורך הדין אינו משרת בהכרח את ציבור המשקיעים. כמו כן, נטען כי תביעות רבות הן תביעות-סרק שמטרתן להטריד את החברה ולהגיע לפשרה שעיקרה שכר-טרחה לעורך הדין. במקרים אחרים עורך הדין עלול לוותר על ניהול תיק, שיכול להניב פיצוי גדול לקבוצה, תמורת פשרה נוחה לעורך הדין.
קיומם של משקיעים מוסדיים בשוק ניירות ערך (בנקים, חברות ביטוח, קרנות נאמנות, קרנות פנסיה וכו'), אשר יכולים לשמש כתובעים ייצוגיים, מהווה מזור חלקי לבעיה. למשקיע מוסדי עם החזקות נכבדות בנייר ערך מסוים יש אינטרס גדול יחסית בתוצאות התובענה הייצוגית. מבחינה זו הוא מפקח ראוי אשר יש לו מוטיבציה וכלים מתאימים לבחון ולבקר את עורך הדין המנהל את התביעה בפועל. בכוחו לרסן עורך דין אגרסיבי שאין לו עילה אמיתית נגד החברה, ובכוחו למנוע גיבושה של פשרה הנוגדת את האינטרס של הקבוצה.
מסיבה זו קבע המחוקק האמריקני כי המשקיע שבידיו הערך הגדול ביותר בקבוצה (משקיע מוסדי ברוב מובהק של המקרים) זכאי לזכות קדימה לייצג את הקבוצה, אם הוא מעוניין בדבר, גם אם משקיע אחר פתח כבר בהליך.
בישראל אין הוראה דומה, אך גם אין סיבה מוצדקת לפסול משקיע מוסדי אשר עמד בכללים הרגילים להגשת תובענה ייצוגית. הכרה בו כתובע ייצוגי פוטנציאלי מאפשרת לתובענה הייצוגית לשרת את המטרה הקלאסית שלה - להגן על שאר חברי הקבוצה שהם "המשקיעים הקטנים", וטוב עשה בית המשפט כאשר לא מנע זאת מהם.
* הכותב הוא סגן דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, מומחה לדיני תאגידים וניירות ערך וחבר מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון.