סוגיית מיסוי הרווחים הכלואים התעוררה עקב טעות חמורה שביצע משרד האוצר ב-2003. חרף האזהרות יזם שר האוצר דאז שני מסלולים לבחירה בחוק עידוד השקעות הון, שהעניקו הטבות מס למשקיעים (אך לא לעובדים) במפעלים "מוטבים". המסלול "החלופי", שיצר את הבעיה, קבע דחיית מס לרווחי חברה "מוטבת" מ"מפעל מוטב": פטור זמני, עד ליום שבו חברה מוטבת מחלקת דיבידנד מתוך הכנסה שהושגה בתקופה שבה הייתה פטורה ממס. עם חלוקת דיבידנד (החייב בידי המקבל ב-15%), החברה תתחייב ב-25% מס חברות.
תכלית המסלול החלופי ברורה: כל עוד החברה המוטבת משקיעה את רווחיה במפעלים בישראל, היא נהנית מן הפטור. אם אינה משקיעה את הכנסתה במפעלים בישראל ואינה מקדמת את מטרותיו של חוק עידוד השקעות הון, היא אינה זכאית לפטור.
על-פי פרסומים שונים, הגיעו ההכנסות המוטבות לסכומים אדירים, 100 מיליארד שקל בקירוב. השאלה, האם החברות יכולות לעשות בכספים הללו שימוש בניגוד לתכלית הפטור האמורה אינה קלה. מתכנני מס יטענו כי החברות יכולות להעביר את הכספים מחוץ לישראל, ולהשתמש בהם להשקעות במדינות אחרות, או להלוות את הכספים לחברות-האם שלהן, שתעשנה בכספי "ההלוואה" ככל שיעלה בדעתן.
איני סבור כך. טוב תעשה רשות המסים אם תאותת לחברות שנהנו מהפטור כי במסגרת החוק הקיים כל שימוש בכספים, שלא באמצעות השקעה במפעליהן בישראל, ייחשב דיבידנד ויחויב במס של 25%. לצעד כזה, שאינו בלתי שנוי במחלוקת, יש בסיס משפטי ומדיניות רצויה.
הטיעון המשפטי: בישראל נהוגה כיום הפרשנות התכליתית, שמושתתת על כמה יסודות - היסוד הלשוני, קרי האם לשון החוק מאפשרת פירוש מסוים; היסוד הסובייקטיבי, לאמור מה הייתה כוונת המחוקק ומציעי החוק; והיסוד האובייקטיבי, דהיינו מה צריך להיות הפירוש הנכון בהתאם ליסודות ערכיים ותועלתניים.
אמון המשקיעים
היסוד הלשוני אינו שולל את הפירוש המוצע כאן. פקודת מס הכנסה אינה מגדירה מהו דיבידנד. חוק החברות, שיכול לשמש מקור השראה לצורך פירוש המונח, אף הוא לקוני: "'דיבידנד' הוא כל נכס הניתן על-ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה".
קוצר היריעה מחייב להסתפק ולהציע כי כל העברת סכום כסף, לשימושו או לתועלתו של בעל המניות, יכול להיחשב דיבידנד. פירוש זה הולם את תכלית החקיקה של מציעי החוק, ואין טעם להרבות במילים.
גם התכלית האובייקטיבית הערכית - שנועדה ליצור איזון בין הערכים והעקרונות המקובלים בחברה הישראלית ליעילות כלכלית - תומכת בפירוש המוצע. אחד העקרונות התרבותיים, הערכיים והמשפטיים הנוהגים בישראל הוא דרישת תום-הלב. החוק הישראלי קובע חובה כללית לפעול בתום-לב בכל פעולה משפטית. הימנעות מהכרזה על דיבידנדים ושימוש בכספים בניגוד למצופה כדי להפוך דחיית מס לפטור מוחלט אינה הולמת חובת תום-הלב.
אתיקה עסקית: גם כללי אתיקה עסקית מהווים מרכיב חשוב ביסוד האובייקטיבי של תורת הפרשנות. קשה לי להאמין שחברות בעלות מוניטין עולמיים, שפעילותן מבוססת על עקרונות של אתיקה ויושר, ינסו להתחמק מחובת תשלום המס שלהם. אני בספק אם הן תסכמנה לתת יד למהלך בלתי מתקבל על הדעת, שעל-פיו מדינת ישראל תחוקק חוק רטרואקטיבי שיימנע מהציבור הישראלי לקבל את חלקו ההוגן בעסקה שהוסכמה בינן לבין המדינה. אני מניח כי החברות גם תימנענה מלהתעמת בנושא זה עם המדינה בבתי המשפט.
נושא היעילות מורכב. נזכיר שני כללים: האחד קובע כי הצטברות הון גבוהה מדי מביאה לירידה בתשואה של הפירמה. בשוק חופשי, פירמה צוברת רווחים ומשקיעה אותם כל עוד מובטחת לה תשואה אופטימלית. כאשר התשואה יורדת, הפירמה תיטה לחלק את רווחיה לבעליה, והם יחליטו אם לצרוך או להשקיע.
הטבות מס פוגעות בכללי השוק החופשי ובניטרליות הרצויה. ההטבה הנדונה כאן יוצרת תמריץ לצבירת רווחים לא יעילה. פרסום החלטה כאמור של רשות המסים יפתור את הבעיה. החברות תשקענה את הרווחים בישראל או תחלקנה את הרווחים כדיבידנד.
שיקול-דעת עצמאי
הכלל השני נוגע באמון המשקיעים, העלולים להיות מופתעים מהפירוש המוצע. עם זאת, הצעת שר האוצר לחקיקה רטרואקטיבית מהווה פגיעה קשה יותר באמינות הממשל. חברות אמריקניות לא מכירות חקיקה רטוראקטיבית; הדבר מנוגד לחוקה הנוהגת בארצן. חקיקה כזו תזעזע את עקרון שלטון החוק, תפגע באמינות הממשלה ובמוסדותיה ותביא לפגיעה גם בהון החברתי שלנו.
מבין שתי האפשרויות, הגשמת תכלית החקיקה של הטבת המס - דהיינו השקעת הרווחים במפעלים המוטבים ודחיית מס לתקופה סבירה - עדיפה משמעותית מהפגיעה שתיווצר מהחקיקה הרטרואקטיבית. נוסיף ונזכיר עיקרון חשוב המתפתח במשפט הבינלאומי המנהגי, המשמש מקור בדין הישראלי: עיקרון "המס האחד", הגורס שכל רווח שנוצר חייב במס אחד, לא יותר אך גם לא פחות.
להערכתי, רווחי החברות המוטבות כפופות אף הן לעקרון זה. עוד נזכיר כי בתי המשפט נקראים לעתים להשלים לאקונה כאשר נמצא בחוק הסדר לא שלם, באמצעות היקש או בהתאם לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. סעיף 77 לפקודה, המאפשר לרשות המסים לראות ברווחים צבורים של חברת-מעטים כאילו חולקו ולמסות את בעלי המניות בהתאם, יכול לשמש מקור להיקש ולהחלת הסעיף גם על חברות מוטבות.
גם עקרונות היושר והצדק מחייבים המסקנה כי אין לשלול מן הציבור את חלקו הראוי ברווחים שהחברות מפיקות מהשימוש בהון האנושי ובהון החברתי שהקהילה הישראלית מציעה להם.
המדיניות השגויה והמקוממת של רשות המסים: הרשות והפרקליטות מנהלים מלחמות משפטיות ארוכות, יקרות ומתישות כנגד האזרח הקטן בכל מה שנוגע למיסוי העבודה - בין השאר, עובדים תושבי אילת שקיבלו פיצויי פיטורים וסורבו להקלות; עובדי בז"ן שקיבלו מענקי הפרטה; תביעתם של זוגות נשואים לחישוב נפרד ואימהות שביקשו לנכות את דמי ההשגחה בילדיהן.
נחרצות כזאת לא מופעלת נגד החברות המוטבות. נזכיר לפקידי השומה כי הדין רואה בהם רשות מעין שיפוטית. הם חייבים לפעול בשיקול-דעת עצמאי, ולא לקבל תכתיבים שמקורם בגחמות של שר האוצר.
מעצבי המדיניות חייבים להפגין יותר ביטחון ואמון בקהילה. פירמות משקיעות בישראל בגלל ההון האנושי המצוין; בגלל ההון החברתי הטוב: שלטון החוק, ודאות, מחקר והשכלה.
שיקולי המס חשובים פחות. משקיעים ימשיכו להשקיע כאן, להרוויח יפה ויסכימו לשלם את חלקם ההוגן בעלויות של התשתיות שמאפשרות לייצר כאן רווחים.
פרופ' אדרעי מלמד בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה מדיניות מסים ומיסוי תאגידים, והוא מחברו של הספר "מבוא לתורת המסים".