החלטתו של השופט איתן אורנשטיין מאתמול (ג') לאשר (בכפוף לתנאים) את הסדר הנושים של חברת אי.די.בי אחזקות לפי הצעת קבוצת אלשטיין-בן-משה (אקסטרה), באופן הנוטל את השליטה בחברת אי.די.בי מידי נוחי דנקנר, היא חדשנית ודרמטית. עם זאת, חשיבותה העיקרית של ההחלטה חורגת ממסגרת השאלה המשפטית הצרה שהוכרעה בה: האם ניתן לכפות הסדר נושים על חברה בקשיים. חשיבותה של החלטת בית המשפט טמונה בעיקר בהיותה שיאו של תהליך עומק המתחולל כיום במשפט הישראלי בתחומים של דיני פירוק ושיקום חברות.
דיני פירוק ושיקום חברות הישראליים מספקים מסגרת משפטית גמישה המאפשרת לבעלי התביעות נגד החברה (נושים ובעלי מניות), שהגיעה לחדלות פירעון, ולבית המשפט השואף לסייע להם להשיא את שווי תביעתם, ולבחור במתווים כלכליים שונים להשגת מטרה זו. כך למשל, בעלי התביעות עשויים לבחור - בין אם המסגרת המשפטית שאליה נקלעה החברה היא הליך פירוק או הליך הקפאת הליכים - במתווה כלכלי של חיסול עסקי החברה והנזלת נכסיה, כל אחד בנפרד; או במתווה של ארגון מחדש של מבנה ההון והשליטה בחברה, שיאפשר לה להמשיך ולתפקד כ"עסק חי" גם בלא הזרמה של הון חיצוני.
מיעוט מתחרים פוטנציאליים
עם זאת, ניסיון החיים מלמד כי במקרים רבים כיום המתווה הכלכלי המועדף על בעלי התביעות - יהא המלבוש המשפטי של העסקה אשר יהא - הוא זה של מכירת נכסי החברה לצד שלישי כ"עסק חי".
מכירת חברה כ"עסק חי" היא עניין מורכב, במיוחד בסביבה הכלכלית של המשק הישראלי. המשק המקומי מאופיין במיעוט מתחרים פוטנציאליים על רכישת הנכסים (2-3 גופים מתחרים, שלעתים מנצלים את מספרם המועט כדי לתאם ביניהם את מהלכיהם); במיעוט מקורות מימון (אולי בשל הסיכון הרב הכרוך ברכישת נכסים בקשיים פיננסיים), בלוח זמנים דוחק (בשל שאיפת הנושים לקבל את כספם במהירות רבה והיעדר אפשרות להמתין עם המכירה כאמצעי לחץ על קונה פוטנציאלי); ובמחסור במידע (בין היתר בשל לחץ הזמן).
לכך יש להוסיף גם ניגודי עניינים של בעל השליטה, שמכירת נכסי החברה לצד שלישי בדרך-כלל אינה פועלת לטובתו, בעיקר כאשר הוא עצמו מנסה לרוכשם מחדש (והפעם כמובן ללא חובות העבר). בעלי שליטה נוהגים אפוא להיעזר ב"אבירים לבנים" כדי לרכוש מחדש את נכסי החברה, ולעתים אף "להסתתר" מאחוריהם. תופעה המכונה Sale Back, שעלולה "לצנן" את התחרות על רכישת נכסי החברה, שכן המתחרים האחרים חוששים להציע מחיר גבוה מדי ו"לנצח" את בעל השליטה במרוץ.
ברם, דווקא בהקשר נפוץ זה, של מכירת חברות שנקלעו לקשיים פיננסיים כחלק משיקומן, נדמה כי המחוקק כשל בהבניית מסגרת משפטית מתאימה. בחוק החברות, תשנ"ט-1999, אשר הפרק העוסק בו בשיקום חברות תוקן משמעותית בשנת 2012, אין התייחסות למכשולים הרבים הנערמים בפני מכירת חברות בקשיים, במסגרת הליך חדלות פירעון. כך למשל, המחוקק הישראלי נמנע מלהסדיר את מעמדו של בעל השליטה בחברה ולמשטר את יכולתו להשפיע על התהליך תוך העדפת האינטרסים הצרים שלו על אלה של הנושים.
אין בחוק אפילו הכרעה מהו המבחן שעל-פיו ייקבע אם החברה חדלת פירעון, באופן המאפשר, או מחייב, התערבות של בית המשפט בהליך התדרדרותה. בדומה, אין בחקיקה הישראלית התייחסות למתכונת עריכתו של מכרז למכירת חברה בקשיים, או לאופן שבו נושים מובטחים רשאים להשתלב, אם רצונם בכך, בתהליך רכישת נכסי החברה.
כפועל יוצא מהדברים, ההתמודדות עם החלל החקיקתי הוטלה לפתחם של בתי המשפט, אשר החלו לנסות ולהסדיר, כמיטב יכולתם, את הסביבה הכלכלית המורכבת שבה נמכרות חברות בקשיים. התבוננות על פסיקת בתי המשפט בהקשר זה בשנת המשפט האחרונה, לרבות בעניינן של חברות אי.די.בי, חושפת את התעצמותו של תהליך חשוב: בתי המשפט מנסים כיום לגבש כללים מיטביים למכירת חברות בקשיים - מעין "תורת לחימה", אם תרצו - זאת, בשים לב לבעיות הייחודיות המתעוררות בהקשר זה במשק הישראלי.
הבריח התיכון של מאמצי שופטי חדלות הפירעון הוא הניסיון להגביר במגוון דרכים את התחרות בין משקיעים פוטנציאליים - לרבות בינם לבין בעל השליטה, אם גם הוא מנסה להשקיע בחברה כדי לשמור על החזקותיו - משקיעים המתעניינים ברכישת החברה שבקשיים; ולעודד את התחרות הדלה בשוק הרלבנטי על רכישת החברה. זאת, מתוך הנחה שהתחרות תפעל בסופו של דבר לטובת כלל בעלי התביעות.
שינוי באיפוק השיפוטי
כך למשל, האירועים והתהפוכות אשר ליוו את ניסיונות גיבוש הסדר הנושים לקונצרן אי.די.בי ניתנים להסבר אם מבינים כי קיימת חשיבות רבה לאופן שבו יבנה בית המשפט את הליך המכירה. מנקודת-מבט זו אפשר גם להבין, למשל, מהו ההיגיון בפיקוח שהפעיל בית המשפט על חברת אי.די.בי פיתוח, שלגביה טענו בעבר מקצת מן המבקרים את בית המשפט כי היא איננה חדלת פירעון.
לצד תהליך העומק הנ"ל, נציין גם כי בתי המשפט נהגו עד היום במידת מה של ריסון עצמי ולא מיצו את מלוא האמצעים העומדים לרשותם כדי להגשים תכלית זו, של הגברת התחרות על רכישת החברה שבקשיים. כך למשל, במהלך הטיפול בתיק אי.די.בי עלתה הטענה-הביקורת (לרבות מצד המומחה שמינה בית המשפט, איל גבאי), כי חשוב שניהול הליך המכירה של החברה יופקד "בידי גורם חיצוני, נטול פניות...", וכי "לשם כך יהיה צורך כי בית המשפט יקנה לו את הסמכויות הנדרשות לפעול בתוך החברה...".
ביקורת זו נמתחה על רקע העובדה שעד שלב מסוים בית המשפט איפשר לקברניטי אי.די.בי, ולבעל השליטה, להכווין את הליך מכירת השליטה בחברה. החלטתו מאתמול של השופט איתן אורנשטיין מרמזת כי אפשר שגם בעניין זה - כלומר, בהקשר לאיפוק השיפוטי שהפגינו בתי המשפט עד כה - חל שינוי יסודי, וכי בית המשפט לא יירתע מלנקוט כל מהלך שיחשוב כי הוא משרת את העצמת התחרות על נכסי החברה, וכתוצאה גם את טובת כלל בעלי התביעות נגד החברה.
* הכותב הוא סגן-דיקן בית-הספר למשפטים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים, רמת-גן, ומרצה לדיני תאגידים.