בסוף השבוע שעבר יצא תחת ידי בית המשפט העליון פסק דין, שבו הופחת משמעותית סכום הפיצוי שפסק בית המשפט המחוזי בתל-אביב לטובת איש העסקים אלי עזור, בתביעת לשון הרע שהגיש נגד "קאנווסט גלובל קומיוניקיישנס" ונגד בעלי תפקידים בה. פסק הדין משנה סדרי עולם. למעשה, הוא משנה את סדרי בירור תביעות לשון הרע בישראל.
עזור הוא בעל השליטה בחברת מרקעי תקשורת בע"מ. בשנת 2004 ניהלה החברה עם קאנווסט משא-ומתן לגבי האפשרות לרכוש במשותף את קבוצת החברות, שהחזיקה בעיתון "ג'רוסלם פוסט" ובכלי תקשורת נלווים לו. בסופו של דבר נרכשה הקבוצה רק על-ידי מרקעי תקשורת. קאנווסט לא הייתה מרוצה מהמהלך ופתחה בהליך בוררות בניו-יורק נגד מרקעי תקשורת. תביעתה בבוררות נדחתה.
בתקופת ניהול הבוררות פורסמו בכלי תקשורת ישראליים פרסומים שונים, שנגעו לעסקת רכישת קבוצת הפוסט, ובהם הובאו טענות ביקורתיות כאלה ואחרות שהעלו קאנווסט ואנשיה נגד אלי עזור. הפרסומים המכפישים נעשו על-ידי קאנווסט ואנשיה מתוך מטרה ללחוץ על עזור להתפשר בהליך הבוררות.
תביעת לשון הרע, שהגישו עזור ומרקעי תקשורת, התקבלה על-ידי שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ד"ר מיכל אגמון-גונן, והיא חייבה את קאנווסט ואנשיה לשלם לעזור פיצויים בסך מיליון שקל.
לדידה, הכנתה על-ידי אנשי יחסי הציבור של קאנווסט של "תוכנית משחק", שנועדה להכפיש את עזור ולהביאו לומר "רוצה אני", מוכיחה כוונה לפגוע בשמו הטוב של עזור. לפיכך, היא ראתה את כל הפרסומים כמקשה אחת וחייבה בפיצויים בגינם.
עתה ניתן פסק דין בערעורם של קאנווסט ואנשיה. השופט עוזי פוגלמן, בהסכמת השופטות אסתר חיות ודפנה ברק-ארז, ראה לצעוד בדרך שונה מזו שבה צעדה אגמון-גונן.
הדבר הביא לכך שאף שפוגלמן לא התערב בקביעתה שלפיה הפרסומים היו מכשיר בידי קאנווסט להפעיל לחץ על עזור כדי להגיע לפשרה, סכום הפיצוי הופחת ל-220 אלף שקל בלבד.
פוגלמן הביא גם לקביעת הלכות חדשות, אשר קשה לנבא מה תהיה השפעתן על בירור תביעות לשון הרע מעתה ואילך. למקרא החידושים, עולה השאלה אם לאלה כיוון המחוקק, שמא יש בהם כדי לבטא את העדיפות, שרואה העליון, בהרכבו הנוכחי, להעניק לחופש הביטוי על פני זכותו של אדם לשם טוב ולכבוד.
האדם הסביר המשודרג
החוק קובע במפורש מה היא "לשון הרע". על-פיו, כל דבר שפרסומו עלול להשפיל אדם בעיני הבריות, או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם, הוא דבר לשון הרע. גם כל דבר שפרסומו עלול לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו, מוגדר בחוק כ"לשון הרע".
עוד קובע החוק כי כל דבר שפרסומו עלול לפגוע באדם במשרתו, בעסקו, במשלח-ידו או במקצועו, בא בגדר "לשון הרע". וכמובן, גם כל דבר שפרסומו עלול לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו.
ומי יקבע אם דבר שפורסם עלול להביא לאחת התוצאות השליליות המוגדרות כ"לשון הרע"? מימים ימימה נקבעה ההלכה, שלפיה המבחן הוא אובייקטיבי. מבחנו של "האדם הסביר". האם אדם סביר שייחשף לפרסום יראה בו ככזה העלול להביא לאחת התוצאות המנויות בחוק?
ומי הוא "האדם הסביר"? ובכן, מדובר באדם רגיל, מן היישוב. לא חכם במיוחד, אך לא טיפש. לא ידען מופלג, ולא בור ועם הארץ. אדם ממוצע.
והאם יש להביא עדים על-מנת להוכיח מה דעתו של "האדם הסביר" על הדברים שפורסמו? לא ולא. הלכה היא זו שלפיה בית המשפט הוא הקובע מה היה האדם הסביר מבין מן הדברים וכיצד הם היו משפיעים עליו.
בעיה, לא? שהרי נהוג להאמין שבבית המשפט מכהנים אנשים העולים על הממוצע. לא הם "האדם הסביר". הם משכמם ומעלה. וכיצד ייכנסו לתוך נעליו של "אדם סביר" ויחשבו כמותו?
פסק דינו של פוגלמן בעניין אלי עזור אך מוסיף קושי בסוגייה זו. בבואו לבחון אם פרסום זה או אחר בא בגדר "לשון הרע", הוא קבע כי כבר בשלב הראשון במשפט, בו בוחן בית המשפט אם המדובר בדברי לשון הרע, יש להביא בחשבון את העניין הציבורי שבפרסום. לדידו, ככל שמדובר בסכסוך עסקי בין חברות, יש לבחון את מידת העניין הציבורי שהוא מעורר. בהקשר זה יש להתחשב בזהות החברות או האנשים המעורבים בסכסוך המתוקשר.
על-פי פוגלמן, בבחינה זו יש להביא בחשבון את מידת ההכרות של אדם ממוצע עם איש העסקים או עם החברה הרלוונטיים, קרי, אם המדובר בשם מוכר למשק בית ממוצע. יש להתחשב גם בטבע העסקים שאיש העסקים או החברה עוסקים בהם. שהרי מי שמספק מוצרי צריכה או שירותים, סביר שיזכה לסטטוס של "דמות ציבורית". יש להתחשב גם במידה שבה זוכה איש העסקים או החברה לסיקור תקשורתי בשגרה.
פוגלמן קבע כי ככל שלסכסוך העסקי נודעת השפעה עמוקה יותר על סוגיות ליבה שבציבוריות הישראלית - כן יגבר העניין הציבורי בו.
על-פי פוגלמן, "בדומה לנבחרי ציבור, גם אנשי עסקים שמספקים מוצר או שירות בשוק תחרותי 'מוותרים' על מידה מסוימת של הגנה על זכותם לשם הטוב, נוכח ציפייה סבירה שהתנהלותם תהיה נתונה לביקורת".
פוגלמן לא התעלם מכך שפרסום פוגעני כלפי איש עסקים עלול להסב לו נזק ניכר. אלא שלדידו, "כאשר פרסום זה מגיע מהכיוון של יריבו של איש העסקים... כאשר ברור מתוכן הפרסום כי מקורו בדברי הצד השני, דומה שיש יסוד להנחה כי הקורא הסביר מתייחס בחשדנות-מה לטענות שנשמעו, וזאת בהינתן מיהות הדובר ועמדתו במסגרת הסכסוך".
לדבריו, "כאשר הדברים מובאים כלשונם מפי יריבו למחלוקת עסקית - החשש לפגיעה בשמו הטוב של אדם נחלש".
ההלכה שנוסדה בפסק הדין היא זו: בבואנו להעריך את מידת הפגיעה שהסב פרסום פלוני שעניינו סכסוך עסקי, עלינו לבחון ראשית את מידת החומרה של הביטוי הפוגעני. לאחר מכן יש לבחון את האופן שבו מתואר הסכסוך בין הצדדים - כלום הוצגו עמדות הצדדים הרלוונטיים, שמא הוצגה לקורא תמונה חד-צדדית של היריבות. ושלישית, יש לבחון את השאלה אם ניתן בפרסום דגש ל"אקלים הסכסוכי" שבו מצויים הצדדים. ככל שהפרסומים השליליים הוצגו במנותק מהיריבות שבין הצדדים - כן תגדל הנכונות להכיר בפרסומים כלשון הרע, ולהיפך.
פוגלמן סבור כי שיקולים אלה, שהאיזון שביניהם הוא שיאפשר לקבוע עד כמה עמוקה פגיעתו של הפרסום בעיני הקורא הסביר, עולים בקנה אחד עם המבחן האובייקטיבי הכללי, שגובש בפסיקה באשר לאופן, שבו יש לפרש פרסום מסוים ולקבוע אם יש בו משום לשון הרע.
האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב ולכבוד כבר נערך על-ידי המחוקק, בקובעו מהי "לשון הרע" ומהן ההגנות העומדות למי שפרסם לשון הרע. דומה שפוגלמן שינה את האיזון הזה. שהרי מה שקבע פוגלמן, למעשה, הוא שייתכנו פרסומים, שהלשון היבשה תכניס אותם לתוך הגדרת "לשון הרע" שבחוק, אך שמאחר שמידת הפגיעה שהם מסבים תהא פחותה מזו שהוא קבע כ"מידת סף", יגבר חופש הביטוי ויימנע מהם מלהיות מוגדרים כ"לשון הרע".
במילים אחרות: על-פי פוגלמן, ייתכן כי פרסום כלשהו יהיה כזה העלול להשפיל אדם בעיני הבריות, אפילו לפגוע בעסקיו, ובכל זאת ייקבע כי הוא אינו בגדר "לשון הרע".
ועוד: נראה כי בעיניו של פוגלמן, "האדם הסביר" הוא זה המצוי בענייני המשק הישראלי. הוא סבור כי הישראלי הממוצע יודע מי הוא אלי עזור ומודע לסכסוך העסקי, שבינו לבין קאנווסט.
למקרא פסק הדין מתעוררת התחושה, שלפיה האדם הסביר זכה לשדרוג משמעותי. לא עוד אדם ממוצע, מן היישוב. מעתה - אדם סביר אינטליגנט, משכיל ומעורה.
אין ספק כי ההלכה החדשה תפחית, במידה משמעותית, את נכונותם של בתי המשפט להגדיר פרסומים כ"לשון הרע". הלכה זו פותחת פתח רחב (מדי) לחזרה למצב שבו חופש הביטוי ניצב על מדרגה גבוהה יותר מזו שעליה ניצבת זכות היסוד של אדם לשם טוב ולכבוד (ע"א 6903/12).
בסכסוך עסקי השם הטוב "מפסיד" לחופש הביטוי
בנתחו פרסומים כאלה ואחרים, על-מנת לקבוע אם הם בבחינת "לשון הרע" אם לאו, נזקק פוגלמן לכך שדברים כאלה ואחרים היו בגדר הבעת דעה, ולא ניסיון להציג אמת עובדתית כזו או אחרת. די היה לו בכך ובעובדה שהיה מדובר בסכסוך עסקי, על-מנת לקבוע כי קורא סביר לא יראה בפרסומים משום "תיאור עובדתי מהימן של התנהלות של עזור".
ומה עם החוק? בקובעו מה היא "לשון הרע" יצא המחוקק הישראלי מתוך הנחה, שגם דברים שהם בבחינת הבעת דעה, יכולים להיות מוגדרים כ"לשון הרע". אלא שהמחוקק סבר כי יש לעודד הבעת דעה, שעה שזו נעשית בתום-לב, ולכן קבע בחוק הגנה למי שבתום-לב מפרסם את דעתו, גם אם המדובר בביקורת נוקבת וארסית. תנאי בלעדיו אין להגנה זו הוא שהבעת הדעה נעשתה בתום-לב. רק אז תעמוד למפרסם ההגנה הזו.
ובא השופט פוגלמן הנכבד ובמחי-קולמוס ביטל את דרישת תום-הלב של המחוקק. לדידו, ככל שהאדם הסביר מבין כי הדברים פורסמו במסגרת סכסוך עסקי - די בכך כדי שלא יוגדרו כלל כדברי לשון הרע. הדבר נכון גם אם הפרסום נעשה מתוך כוונה לפגוע (כפי שנקבע שנעשה בפרשה זו, של אלי עזור).
את ההלכה החדשה בנוגע לכך נימק פוגלמן בכך שבמקרים שבהם מובעת דעה במסגרת סכסוך עסקי, גובר משקלו של חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב, "וזאת בשל החשיבות הנודעת להצגת עמדות מגוונות בשוק הרעיונות החופשי".
בכל הכבוד, חשיבות הצגת עמדות מגוונות היא שעמדה לנגד עיני המחוקק בהקימו את הגנת תום-הלב של הבעת דעה. טעם זה טוב באותה המידה גם כאשר הדברים מוגדרים כ"לשון הרע", וככל שבית המשפט משתכנע שהם פורסמו בתום-לב. שאז תעמוד למפרסמם הגנת החוק, והתביעה נגדו תידחה.
בקשר לכך, חשוב לשים לב לכך שפוגלמן עצמו קבע במסגרת פסק הדין: "לא ראיתי לקבל את טענת המערערים שלפיה הם האמינו בתום-לב בתוכן הפרסומים... יש לקבוע כי הפרסומים לא בוצעו בתום-לב".
התוצאה מן ההלכה החדשה היא,שמעתה ואילך יזכה ל"הגנת הבעת הדעה" גם מי שפרסם את דעתו בחוסר תום-לב ומתוך כוונה לפגוע. לא לכך התכוון המחוקק.
פסק דינו של פוגלמן בנוי לתלפיות. לאורכו ולרוחבו ניכר כי הוא היה מודע לביקורת כזו או אחרת שצפויה להיות מועברת על קביעותיו החדשניות. בפסק הדין הוא השיב לאלה.
ובכל זאת, פסק הדין מעורר דאגה בלבבותיהם של אלה ששמו הטוב של האדם חשוב להם לא פחות משחופש הביטוי חשוב להם. ניתן לשער כי גם שופטי בית המשפט העליון חרדים לשמו הטוב של האדם. ובכל זאת, לפעמים - כפי שקרה בפסק דין זה - ידו של חופש הביטוי מכריעה גם אותם.