רות רונן / צלם: איל יצהר
דיני החברות בישראל נמצאים בתנופה אדירה. למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יש כמה וכמה מניות בכורה בפרץ חדשנות זה. המחלקה הכלכלית נוהגת לשאוב השראה מדיני התאגידים המפותחים של ארצות מעבר לים ולייבא דוקטרינות והלכות מתקדמות.
אולם הבעיות השכיחות המטופלות שם אינן בהכרח הבעיות השכיחות בשוק ההון הישראלי. לכן ראוי להפנות את הזרקור להתפתחות ייחודית של המחלקה הכלכלית. על מנת להבין את מלוא המשמעות של ההתפתחות, נתאר תחילה סיטואציה שאיתה היא באה להתמודד.
הנה תרחיש שכיח בשוק ההון הישראלי: בעל השליטה מזרים ומעביר באופן מסורתי סכומי כסף נכבדים לחברה שבשליטתו. ההזרמה חיונית לצורך מימון פעילות החברה. לרוע המזל, נקלעים עסקיו האחרים של בעל השליטה למצוקה. במקביל, דירקטוריון החברה מקבל החלטה לוותר לבעל השליטה על חלק מההתחייבויות התקפות שלו כלפי החברה.
השאלה היא: האם מדובר בהחלטה הנעשית על בסיס שיקולים ענייניים בלבד, שמא החלטה זו של הדירקטוריון נעשתה מתוך רצון להתחשב במצבו של בעל השליטה? ייתכן שכעת מתאפשר לטפל בבעיות מסוג זה בכלים חדשים שהוענקו על-ידי בית המשפט.
הבעייתיות בסיטואציה שתוארה ברורה: לבעל השליטה יש השפעה ישירה ועקיפה על איוש המשרות הבכירות בחברה. חוק החברות מעניק שני כלים עיקריים לצורך התמודדות עם החשש התמידי ששיקולים לא ענייניים מנחים את בעלי השררה בעת הפעלת כוחם.
הכלי הראשון הוא קיבוע של חובות נושאי משרה, המחייבות דירקטורים לפעול באופן מקצועי ובנאמנות לטובת החברה. דירקטור המפר חובות אלה עלול להיתבע ולשאת בחבות אישית.
בנוסף לכך, חוק החברות קובע מנגנון מורכב לאישור עסקאות חשודות. המנגנון מחייב אישור רב-שלבי של גופים עצמאיים בחברה כתנאי לאישור העסקה. ההנחה היא שמסננת זו תפעל ביעילות ותמנע את קיומן של עסקאות פוגעניות.
המציאות מגלה לנו כי קיימת בעייתיות לא פשוטה ביישום של שני הכלים שנקבעו בחוק. אכן קיים ציווי הקורא לנושאי משרה לפעול במקצועיות ובנאמנות לטובת החברה, אבל בפועל קיים פער בין הרטוריקה של החוק לבין מובהקות התרחישים שבהם תיסדק החזקה המקדמית העומדת לזכותם של נושאי המשרה.
דוקטרינת "כלל שיקול-הדעת העסקי" בפרט מעניקה חסינות בפועל כמעט מפני כל אשמה של התרשלות, שכן בליבה של הדוקטרינה יש הנחיה לבית המשפט להימנע מהתערבות בהחלטות, אם תהליך קבלתן היה תקין.
כלומר, הפסיקה מציבה הלכה למעשה רף נמוך ביותר שעל הדירקטוריון לצלוח כדי לזכות באישור על תקינות ההליך. באופן דומה, כל עוד לא ניתן להצביע על ניגוד עניינים ממוני, יהיה קשה להוכיח כי שיקול-הדעת לא היה עצמאי וחופשי באופן הפוגם בנאמנות של נושא המשרה כלפי החברה.
גם למנגנון האישור בחוק קיים עקב אכילס, שעלול למנוע ממנו לפעול כשורה. תנאי בסיסי להפעלת מערכת האישורים של החוק הוא שהמהלך של החברה יוגדר כ"עסקה". על פניו מדובר בתנאי פשוט יחסית, משום שמדובר במונח מוכר יחסית שנדמה לנו שמשמעותו ברורה. אך לאמיתו של דבר, ההגדרה של "עסקה" כוללת דקויות רבות וניתנת לפרשנויות מפולפלות.
התעמקות בנושא זה תביא למסקנה כי בהחלט אפשר להעביר תועלת כלכלית או לבצע מהלכים אשר משרתים אינטרס אישי של בעל השליטה, אף שיש ספק אם אלה ייחשבו ל"עסקה" במובן המשפטי שלה.
על רקע מצב דברים זה נציין שתי החלטות של המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב.
האחת היא החלטתה של השופטת רות רונן בעניין חברת פינרוס בע"מ. התביעה נסובה סביב הסכמת החברה להעברת מניותיה ל"רשימת השימור" של הבורסה. מעבר כזה פוגע בסחירות המניות, וכפועל יוצא גם בשוויין של המניות. אמנם גם בעל השליטה נפגע ממהלך זה, בשל הנתח הגדול של מניות שהוא מחזיק; אולם השפעת הפגיעה בו הולכת ונעלמת, בשל המשך שליטתו המבוצרת בחברה. בנוסף, בעל השליטה יכול אפילו להרוויח מהמצב שאליו נקלעה החברה, משום שבעלי מניות מיעוט יתומרצו כעת למכור לו את המניות שלהם במחיר נמוך יותר מאשר בעבר.
הכלים המסורתיים אינם מעניקים דרך לפקח על מהלך המחיקה מהמסחר או לבקר אותו. המחיקה לא מהווה "עסקה" ולכן לא מתניעה את מערכת האישורים בחוק. ואם לא די בזה, "כלל שיקול-הדעת העסקי" עומד לכאורה לטובת הדירקטורים, שכן במקרה שהזכרנו, ניהל הדירקטוריון מספר לא מבוטל של דיונים, ולא ניתן היה להצביע על ניגוד עניינים ממוני ישיר בקשר להחלטה.
השופטת רונן הייתה ערה לבעיות אלה, ולכן הניחה תשתית לחידוש מבחינה הלכתית, הפוגמת בעליונות של "כלל שיקול-הדעת העסקי": בנסיבות מיוחדות, שבהן קיים חשש כבד לשווי מניות הציבור, על הדירקטורים להוכיח את תום-ליבם, טוהר שיקוליהם וסבירות החלטותיהם, גם במקרים שבהם הדירקטוריון צלח לכאורה את רף התקינות הנמוך, ובלי שיתקיים ניגוד עניינים ממוני ישיר.
ההחלטה הנוספת הייתה של השופט חאלד כבוב - החלטה עדכנית של כבוב הפעילה היגיון דומה בהבהרת גבולות הגזרה בחלוקת דיבידנד. באופן רגיל, חלוקת דיבידנד אינה מחייבת לעבור את מנגנון האישורים וכן אינה מציבה את נושאי המשרה במעמד של חשודים, שכן כל בעלי המניות נהנים מהחלוקה.
למרות זאת, אין להתעלם מהאפשרות שאם בעל השליטה מצוי במצוקה פיננסית, ההחלטה על החלוקה עלולה לנבוע מהצורך שלו במזומנים, גם אם זה מנוגד לטובת החברה.
לכן, השופט כבוב אימץ את הקביעה התיאורטית של השופטת רונן, ודרש מהדירקטוריון להוכיח ביתר שאת את תקינות ההליך הפנימי שקדם לחלוקת הדיבידנד. לעת עתה, זוהי הסוגיה היחידה שהוכרעה באמצעות ניתוח זה.
ונחזור לדוגמה שפתחנו בה - אנחנו מציעים להרחיב את כמות התרחישים שבהם יופעל מתווה ההוכחה המוגבר. החשש שמא נושאי משרה פועלים בעיקר לטובת בעל השליטה עלול להתבטא במגוון תופעות. ההיגיון של ההחלטות שהזכרנו ישים למקרים נוספים שבהם המהלך הבעייתי שנקטה החברה חומק מטיפול על-ידי הכלים המסורתיים של חוק החברות.
לכן, ראוי להרחיב את קשת המקרים שבהם יש לחייב את הדירקטוריון לפרט את שיקוליו, ולהוכיח כי טובת החברה, ולא טובת בעל השליטה, מהווה את המניע למהלך.
■ עו"ד אלעד מן הוא שותף-מייסד ב"מן-ברק עורכי דין ונוטריון" והיועץ המשפטי של תנועת "הצלחה". עו"ד איתי פיגנבאום הוא סטודנט מחקר לתואר שלישי במרכז מיתר באוניברסיטת תל-אביב.