אפי רוזנהויז / צילום: איל יצהר
רוח ההחמרה בעבירות כלכליות בכלל ובעבירות הגבלים עסקיים בפרט מנשבת בבתי המשפט זה זמן. פסק הדין נגד שופרסל ונגד מנכ"לה לשעבר אפי רוזנהויז מיישם רוח זו. בפעם הראשונה הורשע אדם בעבירה של הפרת הוראות שקבע הממונה על הגבלים עסקיים כתנאים לאישור מיזוג. בפעם הראשונה נשלח אדם למאסר בפועל בגין הפרת תנאי מיזוג. בפעם הראשונה הורשע אדם בניסיון (שלא צלח) לעריכת הסדר כובל "אנכי" - במקרה הזה הסדר בין קמעונאי לספקים שלו.
חרף הראשוניות בה מדובר, בית המשפט העליון אישר ענישה משמעותית הכוללת מאסר בפועל, שהיא חריגה בחומרתה בהשוואה לעבר. בית המשפט העליון קבע כי המקובל אינו הראוי, וכי הענישה הראויה - גם במקרה הזה, חרף חדשנותו - חמורה יותר מזו שהייתה מקובלת עד היום. ואולם, לא זה עיקר החידוש בפסק הדין.
חוק ההגבלים העסקיים פועל ב-3 תחומים: קרטלים, מיזוגים ומונופולים. ההסדר העיקרי בתחום הקרטלים הוא סעיף 2 לחוק, האוסר לערוך הסדרים הפוגעים או העלולים לפגוע בתחרות. החלק הראשון של סעיף 2 קובע את האיסור הכללי. לפיו, בכדי להרשיע בעבירה של הסדר כובל צריך הממונה על הגבלים עסקיים להוכיח קיומו של הסדר, שפגע או שלפחות היה עלול לפגוע בתחרות. הנטל להוכיח פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות הוא על כתפי הממונה. במקרים רבים מדובר בנטל לא קל ובהליך ארוך ומורכב שיש לנהל.
החלק השני של הסעיף - סעיף 2(ב) לחוק - קובע רשימה של מצבים, שבהתקיימם קמה חזקה חלוטה כי התחרות נפגעה או שהיא עלולה להיפגע. כך, אם מדובר בהסדר לגבי מוצר או שירות שעניינו מחיר, כמות, רווח או השוק שבו יימכר - הממונה אינו צריך להוכיח פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות. די שיוכיח כי היה הסדר העוסק באחד הדברים שהסעיף תמיד אוסר.
אבחנה חשובה נוספת לענייננו היא בין שני סוגי הסדרים. יש הסדרים בין מתחרים, המכונים "אופקיים"; והסדרים בין גורמים המצויים במקומות שונים על שרשרת הייצור או האספקה, המכונים "אנכיים".
הסדר "אופקי" יהיה למשל תיאום מחירים בין מתחרים, הסכמה שלהם לחלק את השוק ביניהם (אתה תמכור בצפון, אני בדרום), תיאום לגבי סוג המוצר (לא נציע מוצרים חדשים) וכיוצא באלה. גם הסדרי ייצור או שיווק משותפים נחשבים לעתים קרובות הסדרים אסורים.
פגיעתם של הסדרים אופקיים בתחרות נחשבת רעה במיוחד. המחוקק בישראל, ובמדינות רבות נוספות, קבע כי הסדרים כאלה הם כה חשודים כמזיקים לציבור, עד שיש לאסור אותם מבלי לבחון בכלל האם הם פוגעים בתחרות. אלה החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק.
לצד אלה יש הסדרם המכונים "אנכיים" - הסדרים בין גופים שאינם מתחרים. למשל: הסכם בלעדיות בין יצרן לספק, או בין ספק לקמעונאי; הסדרים לרכישת תשומה בלעדית; הסדרים בהם ספק מכתיב מחיר למשווק; הסדרי זכיינות; וכיוצא באלה.
הסדרים אנכיים נחשבים ברוב שיטות המשפט כחשודים הרבה פחות מאשר הסדרים בין מתחרים. למתחרים יש בדרך-כלל אינטרס משותף לעצב הסדר שייטיב עמם - על חשבון הציבור. לגופים שאינם מתחרים אין בהכרח תמריץ כזה, ורבים מההסדרים האנכיים נחשבים יעילים ומועילים לציבור.
בהתאמה, רוב שיטות המשפט מחמירות מאד עם הדין החל על הסדרים אופקיים, ומקלות עם הדין החל על הסדרים אנכיים. כאשר נתקף הסדר אופקי, די להוכיח את קיומו, ולא צריך להוכיח בדרך כלל פגיעה בתחרות - הוכחה העלולה להיות קשה ומורכבת. בשונה מכך, כאשר נתקף הסדר אנכי, צריך להוכיח פגיעה או לפחות של חשש ממשי לפגיעה בתחרות.
לא כך היה הדין בישראל לאורך השנים. חוק ההגבלים העסקיים, כאשר הוא קובע את רשימת החזקות החלוטות בסעיף 2(ב), אינו מבחין בין הסדרים אופקיים לאנכיים. פסק הדין המכונן בעניין זה - פרשת טבעול שף הים - קבע עוד בשנת 2001, בדיון נוסף של 7 שופטים, כי כל הסדר, הן אופקי והן אנכי, כפוף לדין המחמיר של סעיף 2(ב) לחוק ולחזקות החלוטות שנקבעו בו.
הלכה זו נבחנה לאורך השנים, ועל אף שנסדקה, היא לא בוטלה. על-פיה נוהג כל השנים הממונה על הגבלים עסקיים. על-פיה פועלים צדדים המבקשים שלא להפוך עבריינים פליליים בגין הסדרים מסחריים שהם עושים כעניין שבשגרה.
פסק הדין של העליון מאתמול (ב') הופך את הלכת טבעול על ראשה. השופט אליקים רובינשטיין, בהסכמת השופטים ניל הנדל ואורי שהם, קובע כי סעיף 2(ב) יחול מעתה רק על הסדרים אופקיים. הסדרים אנכיים, שנחשבו עד אתמול באופן אוטומטי פליליים, אלא אם אושרו מראש בהליך מורכב ונדיר למדי, אינם חשודים עוד כפי שהיו. מעתה, רק הסדרים אנכיים שיוכח לגביהם פגיעה או חשש לפגיעה בתחרות, ייחשבו אסורים. כל שאר ההסדרים האנכיים - מותרים.
זהו שינוי דרמטי בדין. אמנם לאורך השנים צומצמה השפעתו של סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים, לרבות באמצעות פטור כללי מיוחד - אך מאד מסויג - שקבע לעניין זה הממונה בשנת 2013, ואולם השפעת הפליליות הנוקבת הקבועה סעיף 2(ב) לחוק על הסדרים אנכיים הייתה גדולה. הנחת העבודה הכללית הייתה כי בכדי לשנות את הדין יש לשנות את החוק; ואולם בית המשפט העליון לא המתין למחוקק, ואתמול שינה את הדין מבלי שהחוק ישונה.
השינוי שקבע בית המשפט העליון יהדהד מעתה והלאה. האם זו דרך המלך לשינוי דין כה יסודי? שאלה טובה היא. בכל מקרה, פסק הדין מאתמול משקף איזון נכון יותר בין רגולציה לתחרות, והוא משרת טוב יותר את צרכי המשק. פסק הדין גם מותיר שאלות רבות פתוחות, ויש לראות כיצד ייושם - הוא ורוחו - על-ידי הממונה הבא על הגבלים עסקיים.
■ ד"ר תדמור, לשעבר הממונה על ההגבלים, ועו"ד שי בקל, הם ממשרד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'.