הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים אישרה את תכנית 10038, אשר הינה תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38, שמאפשר למוסד תכנון לקבוע תכנית מקומית לחיזוק מבנים נגד רעידות אדמה, שהוראותיה יחליפו את תמ"א 38, בסוגיות המפורטות בסעיף. על פי התכנית שאושרה בירושלים, נקבעו שני "מדרגים" לחיזוק מבנים - חיזוק רגיל בהתאם לתקן 413 העוסק בחיזוק מבנים, וחיזוק ברמה גבוהה יותר, שכונה בתכנית "שדרוג הנדסי מלא", אשר ביצועו מקנה תמריצים בהיקף נרחב יותר מאלה שהוקנו בגין ביצוע חיזוק "רגיל".
שיטת ה"שדרוג הנדסי מלא" נועדה לתת מענה לשיטת הבניה המאפיינת את ירושלים במבנים שנבנו לפני 1980, בניה המאופיינת במעטפת בטון וחיפוי אבן ללא זיון.
מספר מתנגדים הגישו בקשת רשות לערור למועצה הארצית לתכנון ולבניה בנוגע לאישור התכנית, אך הם סורבו. הם פנו בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים.
בית המשפט קיבל את העתירה בחלקה, וקבע כי קיימת הצדקה למתן רשות לערור למועצה הארצית בשאלה אם ניתן להסדיר סוגיות הנדסיות, כגון שיטת "השדרוג ההנדסי המלא", במסגרת תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38. בית המשפט קבע לעניין זה כי "השאלה האם יש לאפשר קביעת הנחיות הנדסיות במסגרת תכנית כאמור [תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א], הגם שהתמ"א מפנה לתקן 413, היא שאלה פרשנית שהתשובה אליה אינה חד משמעית".
בנסיבות אלה, ובשל טעמים נוספים, בית המשפט קבע כי מדובר "בעניין עקרוני, שיש לו השלכה רחבה על כל מי שיבקש לחזק את מבנהו תוך שימוש בשיטת השדרוג ההנדסי המלא. משכך, מצא בית המשפט שיש לאפשר לעותרים לערור למועצה הארצית בסוגיה זו - ובה בלבד".
ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית בחנה את הדרישות שנקבעו בתכנית על מנת שהחיזוק ייחשב כ"שדרוג הנדסי מלא", ומצאה כי לצורך כך יש לעמוד בשלושה תנאים - הקמת מערכת שלד אנכית מבוססת חדשה; חיזוק עמודי הבניין; ותוספת פירי מעלית לדירות הקיימות. עוד מצאה ועדת המשנה כי במסגרת תיקון מס' 5 לתקן 413, הוכללה הדרישה בדבר הקמת מערכת שלד אנכית כחלק מהתקן. הוועדה הגיעה למסקנה ששתי הדרישות הנוספות הכרוכות ב"שדרוג הנדסי מלא" אינן משמעותיות, כך שבמידה רבה שיטת החיזוק "המחמירה", שנקבעה בתכנית 10038, ממילא נדרשת כיום על פי התקן.
בנסיבות אלה, ועדת הערר הגיעה למסקנה כי אין הצדקה לקיומו של מדרג נוסף של חיזוק בשיטת "שדרוג הנדסי מלא", והורתה על ביטולו של מדרג זה, כך שהתכנית תכלול רק מדרג חיזוק אחד, בהתאם לתקן 413.
עם זאת, ועדת המשנה קבעה כי התמריצים שיוענקו במסגרת התכנית כנגד חיזוק הבניין יהיו התמריצים שנקבע בתכנית כתמריצים לחיזוק בשיטת "שדרוג הנדסי מלא", ולא התמריצים המצומצמים יותר שהוצעו בתכנית כנגד ביצוע חיזוק רגיל. משמעות הדבר הינה תוספת תמריץ של בין חצי קומה לקומה, כתלות באזור.
אף על פי שלאור קביעותיה האמורות של ועדת המשנה, התייתר הדיון בשאלה העקרונית אם בכלל רשאית הייתה הוועדה המקומית לכלול סוגיות הנדסיות, כדוגמת שיטת החיזוק, במסגרת תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38, החליטה ועדת המשנה לדון, למעלה מן הצורך, גם בסוגיה זו.
לאחר שוועדת המשנה דנה באריכות בפרשנות הלשונית של סעיף 23 לתמ"א ובתכליותיו של סעיף זה, הגיעה ועדת המשנה למסקנה כי הרשימה שנקבעה בסעיף 23 לתמ"א 38, המפרטת סוגיות שבעניינן רשאים מוסדות תכנון לקבוע תכנית מפורטת (שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה) הינה "רשימה סגורה ומתוחמת היטב של נושאים מהם ניתן לחרוג ואותם ניתן לשנות". לפיכך קבעה ועדת המשנה כי לא ניתן לכלול בתכנית מכוח סעיף 23 סוגיות שאינן נכללות ברשימה זו, ובכלל זה סוגיות הנדסיות כגון אופן חיזוק המבנה.
חרף קביעותיה של ועדת המשנה, אנו סבורים כי על פניו אין מניעה בהכנתה של תכנית, אשר חלק מהוראותיה יהיו מכוח סעיף 23 ויחליפו את הוראות התמ"א, ואילו חלק אחר מהוראותיה יהיו הוראות "עצמאיות", שאינן כרוכות בתמ"א 38, ובלבד שמדובר בהוראות המצויות בתחום סמכותו של מוסד התכנון.
עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל, שותפה במשרד עפר טויסטר עורכי דין, העוסק בתכנון ובנייה