מיכל הלפרין / צילום: איל יצהר
ספק לא יכול להכתיב ללקוח שלו - הקמעונאי - מחיר מינימום למכירת המוצר שאותו הוא מספק, למעט במקרים חריגים מאוד, שבהם אין פגיעה בתחרות, או שהכתבת המחיר נועדה לקדם את התחרות. הסדר המכתיב מחיר מהספק ללקוח ייחשב הסדר כובל על-פי חוק ההגבלים העסקיים - כך קובעת הממונה על ההגבלים העסקיים, עו"ד מיכל הלפרין, בטיוטת גילוי דעת שפרסמה היום (ד') לתגובת הציבור.
הטיוטה עוסקת במדיניות רשות ההגבלים העסקיים בנושא הכתבת מחיר מינימום על-ידי ספקים. זאת, במסגרת הסדרים שבהם הספק מכתיב למי שנמצא בשלב עוקב של שרשרת האספקה. הסדרים אלה נקראים "הסדרים אנכיים" - הסדרים הנערכים בין גורמים שאינם מתחרים אלה כאלה הנמצאים האחד מעל השני בשרשרת האספקה של המוצר (למשל ספק ולקוח).
הסדר כובל "קלאסי" הוא הסדר בין שני מתחרים, הנקרא "הסדר אופקי" - הסכמה לא להתחרות במכרז, תיאום מחירים - אך במקרים רבים רשות ההגבלים העסקיים רואה גם בהסדרים אנכיים הסדרים כובלים ועריכת קרטל.
ואולם, על-פי הטיוטה, הרשות תכיר בשני מקרים שבהם הסדרים אלה לא ייחשבו הסדרים כובלים: האחד - אם ההסדר אינו מעורר חשש לפגיעה בתחרות בשוק ספציפי, למשל בשווקים שבהם קיימת תחרות בין-מותגית חזקה, ואין חשש שההסדר יוביל למחיר מתואם. השני - כשההסדר נערך לצורך השגת תועלת פרו-תחרותיות מובהקת, למשל עידוד ההשקעה של קמעונאים בקידום מכירת המוצר באמצעות מתן שירותים נלווים, פרסום ועוד, כשקיים צורך בכך בהתאם לאופי המוצר והתחרות בשוק.
גילוי הדעת נועד לשפוך אור על האופן שבו הרשות תבחן הסדרים מסוג זה ולהבהיר כי הסדרים אלה ייבחנו בעין קפדנית יותר מהסדרים אנכיים אחרים. היחס המחמיר להכתבת מחיר נובע מפגיעתם בתחרות התוך-מותגית - התחרות בין קמעונאים על שיווק מוצר של אותו ספק. החשש לפגיעה בתחרות מתעורר בעיקר כאשר קיימת ריכוזיות גבוהה בשוק הספקים או הקמעונאים.
אחד החששות המרכזיים הוא לשימור של כוח השוק הקיים בידי ספק דומיננטי. כך, בהתקיים הסדר הכתבת מחיר לגבי מוצר דומיננטי, הקמעונאים נהנים משולי רווח גבוהים עליו, והתמריץ שלהם לשווק מוצר חדש של ספק אחר נמוך. באופן זה, הסדר הכתבת המחיר עלול לסייע לספק דומיננטי לחסום את התחרות על המקטע הקמעונאי מצד ספקים אחרים.
רשות ההגבלים נגד העליון
הצורך בפרסום טיוטת המדיניות התעורר על רקע פסק דינו של בית המשפט העליון בסאגה הפלילית בפרשת שופרסל. פסק הדין בעניין שופרסל קבע כי הסדרים אנכיים, ובכלל זה הכתבת מחיר מינימום, ייבחנו בהתאם לפגיעה האפשרית בתחרות.
במסגרת פסק הדין, שניתן באוגוסט 2015, במסגרת הפרשה שבה הורשע מנכ"ל שופרסל לשעבר, אפי רוזנהויז, בעבירות הגבלים עסקיים ונשלח למאסר, בחנו שופטי העליון גם סוגיה מהותית בדיני ההגבלים - ההבדל ברמת ההוכחה הנדרשת מרשות ההגבלים בעת הוכחת הסדר כובל, כשמדובר בהסדר בין מתחרים פוטנציאליים לעומת הסדר בין גורמים עסקיים שאינם מתחרים.
השופטים היו חלוקים בשאלת היקף תחולתם של שני סוגי ההסדרים, האנכי והאופקי. בסעיף אחד בהגדרת החוק ל"הסדר כובל" המוקד הוא פוטנציאל הפגיעה בתחרות, בלי שיידרש להוכיח כי נגרם נזק. ואילו בסעיף אחר קיימים ארבעה תתי-סעיפים, שבהתקיים אחד מהם נקבע כי ההסדר הינו כובל.
בפסק הדין של העליון נקבע כי ככלל מעמדם המשפטי של הסדרים אנכיים ייקבע על-פי השפעתם הצפויה על התחרות. ואולם, עקב מחלוקת בין השופטים, הוחלט כי יש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים גם לפי ארבעת תתי-הסעיפים המפורטים.
בשוק ראו בקביעות אלה של העליון מהפכה משפטית לגבי האופן שבו מנתחים הסדרים כובלים. מדובר היה בפעם בראשונה שבה בית המשפט העליון אמר שאם הרשות רוצה לנקוט צעדי אכיפה נגד הסדר אנכי, היא צריכה להראות את החשש לפגיעה בתחרות, ולא תוכל לצאת עוד מנקודת הנחה שהסדר כזה אסור.
על רקע זה נוצר ברשות ההגבלים צורך להבהיר את עמדת הרשות ביחס להסדרי הכתבת מחיר. נקודת-המוצא הייתה כי הסדרים אלה הם אכן הסדרים כובלים - בניגוד לעמדת העליון - והמשימה הייתה לציין את הנסיבות המיוחדות שבהן הסדר מסוג זה לא ייחשב להסדר כובל אסור. טיוטת המדיניות אף מתייחסת להסדרי הכתבת מחיר אשר אינם נוגעים למקטע הקמעונאי, ומציינת כי אלה ייבחנו בהתאם לאופי היחסים שבין הספק ובין המשווק כמפורט בטיוטה.
בחוק המזון כבר קיים הסדר ספציפי המתייחס להסדרי הכתבת מחיר, הקובע שורה של איסורים על התנהגויות והסדרים שונים העלולים לחזק את מעמדם של ספקים או קמעונאים גדולים או לפגוע בתחרות. בין השאר נקבע איסור על הכתבה, המלצה או התערבות אחרת של ספק גדול במחיר לצרכן שגובה הקמעונאי בעבור מצרך שהוא מספק.
גישתו של חוק המזון - האוסר באופן גורף על כל התערבות של ספק גדול במחיר לצרכן - מחמירה יותר מן הגישה המקובלת בדיני ההגבלים העסקיים בנוגע להתערבות במחיר לצרכן. במקרים העונים להגדרות החוק (שוק המזון והרשתות הקמעונאיות בתחום) גוברות הוראות החוק על פני גילוי הדעת של הרשות.
הסדר מקובל בשווקים ממותגים
לדברי עו"ד ניב סבר, שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים, תחרות ופרטיות במשרד מ. פירון ושות', "הכתבת מחיר מינימום הנו הסדר מקובל מאוד בשווקים 'ממותגים' - כמו תחום ההלבשה והאופנה. לא פעם ליצרן או ליבואן אינטרס לשמר את התדמית היוקרתית של המוצר שלו. לעומת זאת, לקמעונאים לעיתם אינטרסים שונים, לרבות מכירה במחיר הפסד של מוצר מבוקש במטרה לייצר משיכה לחנות הקמעונאי, ואת הרווח מייצר הקמעונאי ממכירה של מוצרים נוספים שאליהם נחשף הלקוח בחנות. מי שנפגע לטווח ארוך (ולעתים אף המיידי) הוא היצרן/יבואן, שהתדמית היוקרתית של מוצריו נשחקת, או העומד בפני דרישה של מתחרי הקמעונאי להורדת מחיר כדי שיוכלו להתמודד מולו".
לדברי עו"ד סבר, "בשווקים שבהם לספק יש גם ערוצי שיווק עצמאיים - כמו חנויות מותג - כבילת מחיר המינימום מאפשרת לצרכן גישה למוצרים גם במקומות בהם אין לספק חנויות, בלי שיידרש להימצא במצב שבו הוא מקים במו-ידיו תחרות פרועה לחנויותיו; והכתבת מחיר מינימום משמשת גם להתמודדות עם תופעת 'הרוכב החופשי'".
בעיה זו, הנקראת גם "בעיית הטרמפיסט", מתקיימת כאשר קמעונאי נהנה בחינם מהשקעות קמעונאי אחר שמתחרה בו במתן השירותים הנלווים - שיווק המוצר, פרסומו וקידומו.
ואולם, לדברי עו"ד סבר, "דומה שהרשות, יותר משהיא מנסה להבהיר את עמדתה, מנסה להטיל סייגים על ההלכה שקבע בית המשפט העליון בעניין שופרסל, שלפיה הסדרים אנכיים ייבחנו רק בהיבט פגיעתם בתחרות. כך, לתוספת שלפיה ההסדר חייב להביא לתועלת פרו-תחרותית אין בסיס כלל בקביעת בית המשפט העליון. לצערי, הרשות שוב מנסה, כפי שעשתה בעניין המחיר המופרז, לקבוע כי לצרכן יש 'זכות מוקנית' לרכוש מותג מסוים דווקא, ולאו דווקא מוצר מסוים".