ברוב פרוייקטי תמ"א 38 ימצאו בעלי דירות מסויימים אשר יתנגדו לפרויקט.
טעמי ההתנגדות שונים ומגוונים ולעיתים יתבררו כנכונים וסבירים (למשל במקרה של חוסר איזון משמעותי בחלוקת התמורות שבין בעלי הדירות, תוך הפליית חלק מבעלי הדירות ביחס לאחרים).
מנגד, קיימים מקרים בהם טעמי ההתנגדות אינם סבירים, אלא מטרתם לסכל את הפרוייקט או לגרוף לכיסם של המתנגדים תמורות יתר ותנאים משופרים וטובים יותר מאשר אלה שקיבלו יתר בעלי הדירות.
על פי 'חוק החיזוק' (חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח- 2008), ניתן לכפות את הפרוייקט על המתנגדים וזאת על ידי נקיטת הליך משפטי נגדם בפני המפקח על המקרקעין.
נקיטת ההליך מותנית בשני תנאים מקדימים- האחד הינו, כי רוב בעלי הדירות חתמו על הסכם תמ"א 38 מול היזם (מדובר ברוב של 67% בפרוייקט מסוג תמ"א 38/1, או ברוב של 80% בפרוייקט מסוג תמ"א 38/2). התנאי השני הינו כי ניתנה החלטת הועדה המקומית לאשר את היתר הבניה שביקשו יוזמי הפרוייקט בכפוף למילוי מטלות מסויימות שקבעה הועדה ("היתר בתנאים").
התנאים הללו מצטברים, דהיינו- לא ניתן לפתוח בהליך המשפטי אצל המפקח על המקרקעין ללא שחלים שני התנאים הללו גם יחד.
מעניינת השאלה, האם בסמכות המפקח על המקרקעין לדון בתביעה כנגד מתנגדים, כאשר ההיתר בתנאים שניתן על ידי הועדה המקומית שונה מאוחר יותר בהוראת ועדת הערר או בגין שינויים תכנוניים שנקבעו על ידי גורמי התכנון?
סוגיה דומה עסקה בבניין המצוי ברחוב שביל ברלינר 10 בתל אביב הכולל 3 קומות מעל קומת עמודים ובו 24 דירות.
בעלי הדירות בבניין התקשרו עם יזם לביצוע פרוייקט תמ"א 38 לצורך חיזוק ושיפוץ הבניין לרבות, החלפת תשתיות, הוספת מעלית, הרחבת דירות הבעלים ב- 25 מ"ר, הוספת חניות ומרפסות וכמובן בניית דירות חדשות עבור היזם.
בעלי 23 מהדירות בבניין חתמו על הסכם מול היזם. בעלי אחת התנגדו לפרוייקט תוך שדרשו לקבל עוד 3 מ"ר לדירתם (יותר מכל יתר בעלי הדירות).
ביום 28.8.2013 העניקה הועדה המקומית לפרוייקט היתר בתנאים.
על החלטת הועדה המקומית הוגשו שלושה עררים. שניים מתוכם נדחו ואילו הערר השלישי נדחה אף הוא באופן חלקי, תוך שועדת הערר קבעה כי יש לתקן את הבקשה להיתר כך שהמרפסות יבוטלו או יותאמו באופן בו לא יחרגו מקו הבניין.
משכך, עתרו בעלי הדירות בתביעה למפקחת על המקרקעין כנגד המתנגדים.
במסגרת ההליך שהתנהל בפני המפקחת, טענו המתנגדים, כי אין סמכות למפקחת לדון בהליך מכיוון שלא קיים היתר בתנאים תקף (היות וועדת הערר קבעה כי יש לתקנו).
נטען עוד על ידי המתנגדים, כי העדר סמכותה של המפקחת נובע גם מכך שלאחר מתן ההיתר בתנאים פורסמו על ידי הועדה המחוזית מגבלות תכנוניות חדשות.
מנגד, טענו בעלי הדירות התומכים בפרוייקט, כי למפקחת סמכות לדון בהליך ואילו קבלת הערר והקביעה שנדרש תיקון בנוגע למרפסות, רק מוסיפה תנאי נוסף להיתר הקיים שניתן ע"י הוועדה המקומית, ואין צורך בבקשה חדשה להיתר בניה.
וביחס למגבלות התכנון החדשות שהוטלו, טענו תומכי הפרוייקט, כי בקשת ההיתר שהגישו תואמת את המגבלות, וכי המתנגדים לא הביאו אסמכתא להוכחת טענתם כי ההיתר שניתן נוגד את המגבלות הללו וממילא אם חולקים המתנגדים על תקינות ההיתר של הוועדה המקומית, ההליך המתאים לטענה מסוג זה הוא במסגרת ערר לוועדת הערר לתכנון ובניה ולא במסגרת הליך המתנהל בפני המפקחת על המקרקעין.
סופו של דבר, דחתה המפקחת על המקרקעין את טענות המתנגדים, קיבלה את התביעה והורתה לכפות עליהם את הפרוייקט.
על החלטת המפקחת הגישו המתנגדים ערעור לבית המשפט המחוזי.
לאחר בחינת טענות הצדדים, מצא בית המשפט המחוזי לדחות את הערעור ולהותיר את החלטת המפקחת על כנה.
נקבע, כי ההיתר בתנאים שניתן על ידי הועדה המקומית לא בוטל על ידי ועדת הערר, אלא רק הוסף לו תנאי נוסף, משמע, לא היה צורך להגיש בקשת היתר חדשה, אלא רק לתקן את עניין המרפסות.
גם טענת המתנגדים לעניין השינויים התכנוניים נדחתה על ידי בית המשפט.
נקבע כי: "שינויים שחלים במצב התכנוני, מסיבה כלשהי, לאחר הגשת ההליך בפני המפקחת אינם רלבנטיים. אם בשל השינוי לא ניתן יהיה לקבל את היתר הבניה, ממילא ביצוע הפרויקט לא יתאפשר בפועל, אך אפשרויות כאלה אין בהן כדי לפגוע בהמשך ניהול ההליך בנושא הקנייני על פי הסמכות שבהוראות חוק החיזוק... אם אכן השתנה המצב התכנוני באופן הדורש היתר חדש, רשויות התכנון אמונות על כך, והמתנגדים יצטרכו לפעול בערוץ התכנוני בפני המוסדות המתאימים, כדי להסדיר את היתר הבניה".
בית המשפט המחוזי מצא להתייחס גם לקביעת המפקחת על המקרקעין, כי ההתנגדות היחידה של המתנגדים לתוכנית נובעת רק מתוך רצונם בתוספת של כ-3 מ"ר לדירתם. בעניין זה קבע בית המשפט כי: "תוספת כזו חורגת מהזכויות לפי תמ"א 38 ודורשת ניצול של 6% הקלה, לשם כך נדרשת הסכמת בעלי הדירות. אין חולק כי הסכמה זו לא ניתנה".
סופו של יום, נדחה הערעור תוך שהמתנגדים חוייבו בהוצאות משפט בסך 20,000 ₪.