שני כהן, 9 מיליון / צילום: מתוך הקמפיין
מפתיע למצוא פרופסור מוערך למשפטים בצד של המתרס החותר תחת חופש הביטוי, שהוא כידוע ערך יסוד בכל מדינה דמוקרטית.
במאמרו של פרופ' מיגל דויטש ("חופש הלגלוג: כמה הערות על פס"ד העליון בעניין קמפיין שוקה") הוא מבקר את פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין קמפיין "שוקה" של "9 מיליון" (יצוין כי פרופ' דויטש אינו קשור בשום דרך לתיק הנדון). לדעתו של פרופ' דויטש היה צריך לאסור על פרסומות הקמפיין, בשל כך שהוא "חוצה את גבולות הלגיטימיות של ההגינות בתחרות". הוא סבור כי "השפלה והגחכה של קבוצת בני אדם מתחרה העוסקת בעיסוק לגיטימי, תוך ביטול גמור של אישיותם המקצועית, היא לא רק תחרות אגרסיבית ובלתי מוסרית, אלא היא גם בלתי הוגנת מבחינה משפטית".
תיאור זה של הקמפיין חוטא בקיצוניות, הרחוקה מלשקף את מהותו של הקמפיין. נראה כי כל מי שיש לו אף שמץ של חוש הומור, ובמקרה של סוכני הביטוח - הומור עצמי, רואה בפרסומות הקמפיין לא יותר מאשר פרודיה משעשעת, גם אם עוקצנית, שנועדה להעביר מסר לגיטימי מצד חברה העוסקת בביטוח ישיר, שלפיו ההתקשרות עם סוכן ביטוח היא דרך מיושנת לרכוש ביטוחים פשוטים כגון ביטוח רכב או ביטוח דירה, וניתן לחסוך את עמלת הסוכן המיותרת שמתווספת לפרמיה המשולמת לחברת הביטוח.
ניתן וראוי להתווכח על נכונותו של מסר זה. בוודאי שלגיטימי כי סוכני הביטוח יטענו, כפי שטוען פרופ' דויטש במאמרו, כי יש להם תפקיד חיוני בייצוג המבוטח אל מול חברת הביטוח (אם כי ניתן לתמוה על עמדה זו, לנוכח העובדה שסוכני הביטוח מתפרנסים מעמלות המשולמות להם על-ידי חברת הביטוח, ולפיכך נאמנותם נתונה לאו דווקא למבוטח).
יחד עם זאת, מדובר בדיון לגיטימי, שאין מקום להשתיקו, ויש לאפשר לחברת הביטוח הישיר להציג את עמדתה, לרבות בדרך אפקטיבית של הצגת פרסומות מבדרות, כפי שיש לאפשר גם לסוכני הביטוח להציג את עמדתם, אשר פתוחה בפניהם הדרך להפיק פרסומות בסגנון דומה (למשל באמצעות הגוף החזק מאוד המייצג אותם - לשכת סוכני הביטוח).
אלא שפרופ' דויטש מרחיק לכת ומבקש לאסור על חברת הביטוח הישיר להציג את עמדתה, ולא רק באמצעות פרסומות עוקצניות, אלא בכל דרך. לדעתו, הטענה כי סוכן הביטוח מיותר היא טענה "חצי-עובדתית", ובהיעדר נתונים נוגדים עשוי ציבור הצופים - אשר פרופ' דויטש "מתקשה לקבל את ההנחה" כי הוא מתוחכם - להשתכנע מדעה זו. לפיכך הוא סבור כי יש לאסור על עצם הצגת עמדתה של חברה הביטוח הישיר, אשר לדעתו היא "נטולת בסיס סביר".
עמדה זו מנוגדת באופן בסיסי לרציונלים החשובים העומדים ביסודו של חופש הביטוי. ערך זה נועד במידה רבה על-מנת לאפשר "שוק רעיונות" שבו יתאפשר לכל אדם להביע את דעתו, באופן שיביא להעשרת הדיון הציבורי וליכולת הציבור לקבל החלטות מושכלות לאחר שנחשף למגוון דעות.
רציונל זה חשוב בתחום הפוליטי, כפי שהוא חשוב גם בתחום המסחרי. היכולת של מתחרה בשוק להציג באופן פומבי את יתרונותיו, כפי שהוא רואה אותם, על פני המתחרה האחר, ולשכנע את ציבור הצרכנים להתקשר עמו, היא יסוד חיוני מאין כמותו לקיומה של תחרות אמיתית, חופשית ותוססת, אשר יש בה אינטרס ציבורי רב.
פרופ' דויטש זכאי כמובן להביע את דעתו בדבר חיוניותם של סוכני הביטוח, וגם סוכני הביטוח זכאים לעשות זאת, בכל דרך שימצאו לנכון. אולם קביעתו כי דעתה של חברת הביטוח הישיר לפיה הסוכנים אינם חיוניים כלל, ואף מיותרים, היא טענה "חצי עובדתית" שאין לה בסיס סביר, ולפיכך יש לאסור עליה, נוגדת את הערכים הבסיסיים ביותר במדינה דמוקרטית, שבה לכל אדם יש זכות להביע את דעתו במסגרת חופש הביטוי הנתון לו. אף אדם, גם אם הוא פרופסור למשפטים, גם אם הוא שופט בבית המשפט העליון, אינו זכאי להחליט כי דעתו היא האמת המוחלטת וכי דעתו של אדם אחר איננה סבירה, ולפיכך יש לאסור עליה. זוהי בדיוק מהותו של חופש הביטוי.
פרופ' דויטש שוגה גם מבחינה משפטית. הוא סבור כי סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, הקובע כי לשון הרע על חבר בני אדם או על ציבור כלשהו אין בה עילה לתביעה אזרחית, נועד למנוע חשיפה של המעוול לאין-ספור תביעות פיצויים מצד נפגעים רבים, אולם אין כל סיבה שלא לאפשר את הוצאתו של צו מניעה.
אלא שזה לא הרציונל של סעיף 4. הרציונל לסעיף זה נדון בהרחבה בפרשת בכרי, שבה נדונה תביעתם של חיילי צה"ל שפעלו בג'נין, נגד סרטו של מוחמד בכרי שהאשים אותם בהאשמות שווא לפיהן ביצעו פשעי מלחמה במבצע "חומת מגן". בית המשפט העליון קבע באותו עניין (גם אז מפי השופט עמית) כי "כאשר מדובר בביטוי שקרי ציבורי יש להעדיף את חופש הביטוי על פני הפגיעה בשם הטוב", שכן "ההנחה היא כי בביטוי ציבורי שקרי הנזק "מדולל" ומתפזר בין כל חברי הקבוצה, כך שעוצמתו של הביטוי השקרי או המעליב נחלשת בשל גודל הקבוצה".
רציונל זה כוחו יפה כמובן גם לעניין מתן צו מניעה, ולפיכך אין זה נכון כי סעיף 4 "שוכח" להבחין בין סעד הפיצויים לבין צווי מניעה, כפי שטוען פרופ' דויטש. היעדר ההבחנה נעשה בכוונת מכוון, מתוך העדפה של ערך חופש הביטוי על פני פגיעה "מדוללת", שאיננה אישית, בציבור בלתי מסוים (וכבר נקבע על-ידי בית המשפט העליון במקרה אחר כי אף הביטוי "כל עורכי הדין הם גנבים" איננו מבסס עילה בלשון הרע, וזאת מכוחו של אותו סעיף 4 לחוק).
לפיכך, נשמט הבסיס גם לטיעונו של פרופ' דויטש כי סעיף 4 משקף מדיניות בלתי רצויה, ואין להרחיב אותה ולהחיל אותה גם כשדנים בעילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. ההפך הוא הנכון - מדובר במדיניות רצויה המקנה משקל ראוי לערך היסוד של חופש הביטוי, ומעדיפה אותו במקרה שהפרסום אשר נטען כי הוא פוגע איננו מכוון כלפי אדם ספציפי, ולפיכך פגיעתו פחותה.
לבסוף, פרופ' דויטש שוגה גם בכך שהוא מציין כי בפסק הדין נקבע כי קמפיין "שוקה" מהווה ככל הנראה לשון הרע על סוכני הביטוח, וכי הוא זכה להגנה אך ורק בשל סעיף 4 לחוק. למעשה, מפסק דינו של השופט עמית עולה כי ככל הנראה הוא סבור את ההפך הגמור, תוך שהוא מציין כי: "לטעמי, קביעתו של בית משפט קמא לפיה הפרסומים שלפנינו מהווים לשון הרע - אינה נקייה מספקות" (לספקות אלה היה שותף, אגב, גם השופט מני מזוז, כפי שציין בחוות-דעתו).
השופט עמית מסביר כי ספקותיו נובעים מכך שמידת הכלליות ומידת ההגזמה בפרסום עשויים להביא לכך שהאדם הסביר כלל לא יראה בפרסום "לשון הרע". הוא מציין כי בעניין קמפיין "שוקה" מתקיימים שני המאפיינים הנזכרים באופן מובהק ומוגבר, שכן ראשית, מדובר בתשדירים המתייחסים (בעקיפין) לכלל סוכני הביטוח; ושנית, מידת הגוזמא בתשדירים היא רבה עד מאד, והצופה הסביר מבין כי מדובר בפרודיה על מקצוע סוכן הביטוח.
גם השופטת ברון הייתה שותפה לעמדה זו וציינה כי "הצגת הדברים בקמפיין היא על דרך הפרודיה והגוזמה, באופן היתולי ומשעשע, שיש בו כדי לרכך עד מאוד את הפגיעה הנטענת בסוכנים. בנסיבות אלה, וכאשר ברור לכל כי מפרסם התשדירים הוא מתחרה עסקי של הסוכנים - אין חשש כי המסר, שלפיו סוכן הביטוח הוא נהנתן ומיושן, יתקבל ברצינות על-ידי הצרכן הסביר; כל מסקנה אחרת יש בה כדי להמעיט מערכו של הצרכן ומשום סכנה לתחרות העסקית החופשית בכלל".
פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין קמפיין "שוקה" נותן אפוא ביטוי ראוי לערך הבסיסי והחשוב של חופש הביטוי, והוא מונע ממתחרה עסקי השתקת מתחרה חדשני המנסה לשכנע את הציבור, בדרכים אפקטיביות, בדבר יתרונותיו על פני המתחרים הוותיקים. הציבור בכללותו רק ירוויח מתחרות עזה זו, שבית המשפט העליון נתן לה רוח גבית.
■ הכותב הוא שותף ומנהל משותף של מחלקת הליטיגציה במשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות', אשר ייצג את ביטוח ישיר בערעור בענייין קמפיין "שוקה".