הסכם תמ"א 38 מעגן בתוכו את התחייבויות הצדדים זה כלפי זה.
מחד- מתחייבים בעלי הדירות להעביר לידי היזם בפרוייקט תמ"א 38/1 את הגג והקרקע המהווים רכוש משותף וכן את הזכויות הדרושות לצורך בניית תוספות הבניה והדירות החדשות ובפרויקט תמ"א 38/2 הם מתחייבים להעביר ליזם את המקרקעין וכן את הזכויות הדרושות לבניית הבניין החדש.
מנגד- מתחייב היזם להשיג היתר בניה ומימון ולבנות עבור בעלי הדירות בתמ"א 38/1 את התוספות לדירותיהם (לצד חיזוק הבניין ושיפוצו) ובתמ"א 38/2 לבנות עבורם דירות חדשות. בשני סוגי הפרויקטים מתחייב היזם לשאת בכל ההוצאות- אגרות, היטלים, מיסים, יועצים, בניה וכד'.
כפי שנעשה בין צדדים להתקשרויות מסוגים שונים, כך גם בהסכמי תמ"א 38 מתייחסים הצדדים בהסכם גם למקרים בהם יעלו יחסיהם על שרטון ויעמדו ביניהם מחלוקות.
נהוג לקבוע בגוף ההסכם מה יעשו הצדדים במקרה שלא תצלח דרכם להתמודד עם המחלוקת ולפתור אותה.
לעיתים מעדיפים הצדדים לקבוע כי מחלוקות שיפרצו ביניהם יתבררו בפני בורר. לרוב בירור המחלוקת במסגרת של בוררות הינו מהיר יותר ופחות פורמלי. אם כך מעדיפים הצדדים, הרי שבגוף ההסכם עליהם לקבוע "תניית בוררות" הקובעת, כי כל מחלוקת תידון במסגרת הליך בוררות. יש גם לקבוע כיצד תקבע זהותו של הבורר ולרוב יקבעו הצדדים כי הבורר יבחר בהסכמה וככל שלא יעלה בידם להסכים על זהותו, תיקבע זהותו על ידי גורם חיצוני (למשל- יו"ר לשכת עורכי דין או אחר).
והנה עולה השאלה האם תניית בוררות שנקבעה בהסכם תמ"א 38 תקפה בכל שלביו, שהרי ההסכם כולל תנאים מתלים. שני התנאים המתלים העיקריים הקבועים בהסכם תמ"א 38 הם קבלת היתר בניה והסדרת ליווי בנקאי על ידי היזם. היה ולא התקבל היתר הבניה או לא הוסדר הליווי הבנקאי בתוך המועדים שנקבעו בהסכם, יהא ההסכם שנחתם על ידי הצדדים משולל תוקף משפטי.
אזי, יש לשאול האם מחלוקת הפורצת בין הצדדים בטרם התקיימו התנאים המתלים מאיינת את תניית הבוררות הקבועה בו?
מקרה מעין זה נדון לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי מרכז.
בעלי הדירות בבניין המצוי ברחוב מבצע קדש 18 בראשון לציון שהתקשרו עם חברה יזמית לביצוע פרוייקט תמ"א 38/1 עתרו לבית המשפט בבקשה שיקבע כי ההסכם שנחתם בינם ובין החברה היזמית בשנת 2012 הינו בטל וכי על החברה היזמית לסלק את ידה מהבניין.
כניסתו לתוקף של ההסכם הותנתה בקבלת היתר לבניית דירות על גג הבניין ולביצוע שיפוצים על ידי החברה, ונקבע בהסכם כי ככל לא יתקבל היתר בנייה יהא כל אחד מן הצדדים רשאי להודיע על ביטולו. כמו כן, בסעיף 82 להסכם נקבעה תניית בוררות.
משנוכחו בעלי הדירות כי על אף חלוף תקופת 14 החודשים שנקבעה בהסכם להוצאה היתר הבנייה (בפועל חלפו 47 חודשים) טרם התקבל היתר כאמור, ביקשו לבטל את ההסכם בין הצדדים.
החברה היזמית עתרה לבית המשפט וטענה, כי יש להורות על עיכוב ההליכים בתובענה נוכח קיומה של תניית הבוררות שבעטייה אין לבית המשפט סמכות לדון בתובענה.
מנגד, טענו בעלי הדירות כי משלא ניתן היתר בניה, הרי שההסכם, כמו גם תניית הבוררות שבו, אינם תקפים ואינם מחייבים ועל כן הסמכות לדון במחלוקת נתונה לבית המשפט ואין מקום לפנות לבוררות.
לאחר בחינת טענות הצדדים מצא בית המשפט לקבל את טענת החברה היזמית.
נקבע, כי כניסת ההסכם לתוקף אכן הותנתה בתנאי מתלה של קבלת היתר בנייה וכי אין מחלוקת כי במועד הגשת התובענה טרם נתקבל היתר הבנייה.
עם זאת, הפנה בית המשפט להלכה הכללית לעניין פרשנותה של תניית בוררות הקובעת כי "במקרה של ספק יש לפרש את תניית הבוררות המחייבת פניה לבוררות בכל סכסוך הנוגע ליחסים החוזיים בין הצדדים באופן רחב וזאת על מנת ליתן תוקף לכוונת הצדדים לברר את הסכסוכים ביניהם באמצעות בוררות..." ( רע"א 7166/09 איזנברג נ' מנדל, פס' 27 להחלטתו של השופט דנציגר (פורסם בנבו, 31.1.2010).
יוצא אפוא, כך נקבע, כי פקיעת חוזה איננה מובילה מאליה לידי ביטולו של סעיף בוררות הקבוע בו, לרבות בנסיבות של פקיעת החוזה בעקבות אי-התקיימותו של התנאי המתלה.
נקבע, כי בחינת לשון סעיף הבוררות בענייננו מלמדת כי רצונם המשותף של הצדדים היה למסור להכרעת בורר את כל חילוקי הדעות הנובעים מההסכם ומשכך, נכללות במסגרתו גם מחלוקות בדבר תוקפו או בטלותו של ההסכם.
סופו של דבר, הורה בית המשפט על העברת ההליך לדיון בבוררות.
■ הכותב הוא מ"מ יו"ר ועדת התחדשות עירונית במחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין ובעל משרד עורכי דין ונוטריון