אליקים רובינשטיין / צלם: איל יצהר
משרדי הממשלה והרשויות המקומיות אינם רשאים להתקשר במכרזים לקבלת שירות מחברות קבלן אשר מעסיקות עובדים זרים יוצאי סודאן ואריתריאה; בשל כך, לא קמה למדינה כל חובה להתחשב בהיטל המוטל על מעסיקים של עובדים זרים מאריתריאה וסודאן במסגרת מכרזים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי ממשלה - כך קבע הבוקר (ד') בית המשפט העליון, בפסק דין המתייחס למעמדם של העובדים הזרים והאפשרות של המדינה להתחשב בנטל המס המוטל על כתפי מעסיקיהם.
השאלה שעמדה בלב הדיון הנה האם החשבת הכללית במשרד האוצר מחויבת לכלול בטבלת מחיר המינימום לעובדים במסגרת מכרזים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי הממשלה והרשויות המקומיות, היטל בגין העסקת עובדים זרים מכוח סעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (חוק ההסדרים).
החלטת העליון מהיום ניתנה במסגרת ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי שהשיב לשאלה זו בשלילה.
המערערת בתיק, י.ב. שיא משאבים בע"מ, היא חברת כוח אדם, אשר מתמודדת במכרזים ציבוריים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי ממשלה ורשויות מקומיות. ככלל, נדרשים המתמודדים במכרזים אלה להתחייב כי ישלמו לעובדיהם שכר בהתאם להוראה המעגנת "הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה והניקיון" בתקנון כספים ומשק (להלן התכ"ם). רכיבי השכר השונים מפורטים בטבלה מטעם החשבת הכללית, המתעדכנת מעת לעת. בטבלה מפורטים ומתומחרים מרכיבי השכר המינימליים, שעליהם נמנים שכר יסוד, חופשה, תוספת ותק, פנסיה וכיוצא באלה, וכן רכיבים נוספים אשר משולמים לפי הביצוע, כגון נסיעות וימי מחלה.
י.ב. שיא משאבים מעסיקה, בין היתר, עובדים יוצאי אריתריאה, המחזיקים ברישיונות שהיה זמניים מכוח חוק הכניסה לישראל. העסקתם של עובדים אלה מתאפשרת נוכח מדיניות אי האכיפה של המדינה ביחס למי שנכנסו לישראל מאריתריאה ומסודן, ובגינה מחויבת החברה לשלם "היטל על העסקת עובד זר" מכוח החוק.
בינואר אשתקד פנתה י.ב. שיא משאבים לחשבת הכללית בכתב, בבקשה לכלול את ההיטל האמור בטבלה. בפניה נאמר כי ככל שאין רכיב מסוים מתומחר כחלק מן העלות המינימלית של העסקת העובדים, משרדי הממשלה והרשויות המקומיות אינן מביאות אותו בחשבון בבדיקת ההצעות אשר מוגשות למכרזיהן. על כן נאלצים החברה ומתמודדים נוספים הנדרשים לשלם את ההיטל, להגיש הצעות גבוהות מאלה של יתר המתמודדים - דבר שפוגם, כמובן, בסיכוייהם לזכות במכרז - או לחלופין ליתן שירות במחיר הפסד, ככל שאכן זכו במכרז, כתוצאה מתמחור הצעותיהם בלא שקלולו של ההיטל. בקשה זו נדחתה, בין היתר בשל איסור הקיים בדבר התקשרותם של משרדי הממשלה והרשויות המקומיות עם חברות קבלן המעסיקות עובדים זרים- דבר המהוה תנאי סף לעצם ההתמודדות במכרזים.
על רקע זה עתרה י.ב. שיא משאבים לבית המשפט המחוזי בירושלים, אך גם שם נדחתה טענתה. נפסק כי כיון שעל החברה להימנע ממילא מהעסקתם של עובדים זרים כדי להתמודד במכרז, אין מקום להידרש לשאלת הכללתו של ההיטל בתמחור הצעותיה. ואולם, החברה לא ויתרה והגישה ערעור לבית המשפט העליון על החלטה זו.
הערעור נשמע במאוחד עם עשרה ערעורים נוספים, שבמסגרתם נדונה - בין היתר - שאלה קרובה, באשר לתחולתו של ההיטל על העסקת עובדים יוצאי אריתריאה וסודאן. לאחר בירור מחלוקות אחרות, התמקדו כל הצדדים בשאלה היש מקום להתחשב בהיטל לצורך הערכת הצעות במכרזים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי הממשלה והרשויות המקומיות, וזאת ככל שהתקשרות כגון דא אינה מוגבלת מעיקרא.
בפסק הדין מהיום קבע בית המשפט העליון כי אין מקום להתערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שהשיב לשאלה זו בשלילה. ראשית נקבע כי האיסור על משרדי ממשלה ורשויות מקומיות להתקשר במכרזים עם מעסיקי עובדים זרים תקף. "הגם שאיסור בדבר התקשרות בחוזים מסוימים עלול להיתפס כאמצעי חמור מן ההיטל, שאין בו כדי להגביל את עצם ההעסקה מעיקרא, המדובר בסופו של יום בשני אמצעים פיסקליים המופנים כלפי מעסיקים, ואשר מתוספים למערך השיקולים הכלכליים המנתבים ממילא את גורלם של עובדיהם. משכך אין להלום את הטענה, לפיה הטלת מגבלה בדבר התקשרותן של חברות קבלן במכרזים מסוימים תביא לפגיעה בפרנסתם של העובדים", קבע בית המשפט.
עוד צוין כי "אין מניעה שאותן חברות יעמדו בהתחייבויותיהן ויעסיקו עובדים ישראליים בלבד במשרדי הממשלה והרשויות המקומיות, ואילו את העובדים שאינם אזרחים או תושבים - ביתר עבודות הניקיון, המתבצעות אל מול גופים פרטיים".
בית המשפט התייחס לטענתה של י.ב. שיא משאבים על כך שבפועל דווקא נערכות התקשרויות בין משרדי הממשלה והרשויות המקומיות לבין חברות קבלן אשר מעסיקות עובדים זרים (ובכללם, יוצאי סודאן ואריתריאה), ולכן גישת המדינה אינה הולמת לשיטתה את המציאות "בשטח". המשנה לנשיאה בדימוס, השופט אליקים רובינשטיין, ציין כי מדובר בטענה "מטרידה" ו"ככל שיש בה ולוא מעט מן האמת, המחשבה כי משרדי הממשלה והרשויות המקומיות, מזה, והמתמודדות מזה, העלימו עין, למצער, מדרישת סף אשר מהוה חלק בלתי נפרד מתנאי המכרז, מעוררת מידה לא מבוטלת של אי נוחות".
עם זאת, הוא ציין כי מצב עניינים נטען זה - בו מצויים העובדים במידה רבה בסטטוס עמום ואנדרוגני ובין הפטיש לסדן, ככל שאין התמודדותם של מעסיקיהם נפסלת על הסף בפועל, ויוצא כי עליהם להתחרות בהצעות המגלמות ביסודן עלויות בסיס נמוכות משלהם - אינו מצדיק היעתרות למבוקש בערעור. "ואולם", כתב השופט רובינשטיין, "כדי להימנע ממצב של "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי", וממעגל של שוטה של איסור נורמטיבי על שימוש בעובדים זרים, לרבות האריתריאים והסודאנים מחד גיסא, ושימוש בהם בפועל באופן מנוגד, מאידך גיסא - מתחייבת בדיקה".
בנסיבות, שלח רובינשטיין את המדינה לערוך "בדק בית" בקרב רשויות המינהל העורכות מכרזים למתן שירותי ניקיון בהתאם להוראות התקנון, במטרה לעמוד על טיבה של התופעה הנטענת.
בנוסף החליטו שופטי העליון להעביר את פסק הדין לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה, כדי שיוכל לפקח על תהליך הבדיקה. "המצב של עמימות וערפל, נורמטיביות מובהקת והפרתה המובהקת, אומר מאוד דרשני", כתב רובינשטיין בפסק דינו, לו הסכימו השופטים חנן מלצר ואורי שהם.
אם יתברר כי אכן נערכות התקשרויות אסורות של המדינה עם מעסיקי עובדים זרים, תיערך חשיבה מחודשת באשר לאיסור החל.