שרגא בירן / צילום: איל יצהר
עו"ד שרגא בירן, מעורכי-הדין העשירים בישראל, ישלם מס בשיעור המוטל על "עסק" בגין הכנסותיו מהשכרת 24 דירות שהיו בבעלותו בת"א, בירושלים וברחובות, ולא מס מופחת בגין השכרת דירות באופן פרטי - כך קבעו היום (ג') שופטי ביהמ"ש העליון שביטלו את הכרעת בית המשפט המחוזי בירושלים שקבע כי בירן ישלם מס בשיעור מופחת של 10% בלבד כמשכיר פרטי של הדירות. המשמעות של הכרעת העליון הנה תשלום מס הגבוה בעשרות אחוזים מהמס שקבע ביהמ"ש המחוזי.
ההחלטה ניתנה במסגרת ערעור שהגישה רשות המסים על הכרעת המחוזי בעניינו של בירן, וערעור נוסף שהוגש בעניינם של האחים דפנה ודן לשם ירשו 24 דירות ו-4 נכסים עסקיים מאביהם המנוח, והשכירו את כל הנכסים הללו - תמורת כחצי מיליון שקל בשנה לכל אחד מהם - וביהמ"ש המחוזי קבע כי גם הם ישלמו מס מופחת בשיעור של 10%, המוטל על אזרחים המשכירים דירות ונכסים באופן פרטי.
העליון קיבל את שני הערעורים שהגישה המדינה, וקבע כי גם בירן וגם האחים לשם ישלמו מס על השכרת הדירות כמי שמפעילים "עסק" ולא כבעלי דירות פרטיים, הזכאים למס המופחת.
בשנים האחרונות התגלעו מחלוקות רבות בין מס הכנסה לבין נישומים בשאלה מתי תוגדר השכרת דירות או שטחים שבבעלות פרטית כהכנסה אקטיבית מעסק, ומתי כהכנסה פסיבית הזכאית למס מופחת. השאלה - אשר לה השלכות מיסויות משמעותיות - נותרה פתוחה וללא מענה חד-משמעי, שכן רשויות המס ובתי המשפט לא שרטטו באופן ברור את הגבול בין המקרים. במקרים רבים נישומים ופקידי השומה בחרו להתפשר ולהימנע מלברר את העניין בבית המשפט.
ואולם בעניינם של בירן ובני משפחת לשם רשות המסים החליטה לקחת את המחלוקת עד ביהמ"ש העליון לאחר שבית המשפט המחוזי ביטל שומות שהוציאה להם, ואשר במסגרתן ביקשה לחייב את הכנסותיו משכירות כ"עסק", המקים חבות מס בשיעור גבוה יותר. בעניינו של בירן קבע השופט המחוזי אביגדור דורות, כי הכנסתו של בירן מהשכרת הדירות אינה הכנסה "אקטיבית" מעסק, וכי בירן זכאי ליהנות משיעור המס המופחת על דמי השכירות.
בירן, מבכירי וותיקי עורכי-הדין בארץ מזה 55 שנים, הוא הבעלים של משרד עוה"ד ש. בירן ושות' וכן של מספר תאגידים ועסקים בישראל, בהם קבוצת אלון, יחד עם דודי ויסמן והקיבוצים (ועד לאחרונה אלון רבוע הכחול, שנמכרה במסגרת הסדר חוב לאחרונה למוטי בן-משה). תחום התמחותו הוא פיתוח שכונות ופרויקטים של נדל"ן. מדובר בפרויקטים גדולים מאוד, הכרוכים במתן שירותים מתמשכים על-פני שנים, בהיבטים רבים, בהם התקשרויות בין בעלי קרקע עם יזמים וקבלנים, טיפול במוסדות תכנון ורשויות מקומיות, מימון הפרויקטים ועוד.
חלק ניכר מהסדרי שכר-הטרחה באותם פרויקטים ארוכי טווח, מבוסס על הצלחה, כאשר שכר-הטרחה משולם כעבור שנים מתחילת ביצוע העבודה המשפטית, ועקב כך משרד ש. בירן ושות' נזקק ליטול אשראי בנקאי ואחר. בחלק מהפרויקטים שהסתיימו בהצלחה, במקום לקבל מהלקוחות תשלום בכסף, ניתנה התמורה בשווה-כסף, בצורת העברת הזכויות בדירות מגורים על-שם בירן, וכן על-שם שותפים נוספים במשרד עוה"ד. הדירות הגיעו לידי בירן כתוצאה מניהול שלושה פרויקטים נדל"ניים גדולים: פרויקט סוזן דלל בת"א, פרויקט רחובות החדשה ופרויקט מעלות דפנה בירושלים. מדובר בדירות בבנייני מגורים, שהשלמת בנייתן הייתה אקורד הסיום של הפרויקט בו טיפל המשרד. באופן זה החזיק בירן בין השנים 2004-2007 דירות מגורים בירושלים, ברחובות ובתל אביב, כאשר מספר הדירות השתנה במהלך השנים.
הכנסותיו של עו"ד בירן בכל אחת מהשנים הרלבנטיות מדמי שכירות היו כדלקמן: בשנת 2004 - הכנסות של 830,255 שקל מ-21 דירות; בשנת 2005 - 880,647 שקל מ-24 דירות; בשנת 2006 - 937,000 שקל מ-25 דירות; בשנת 2007 - 921,320 שקל מ-24 דירות. פירוט הכנסותיו של בירן מדירותיו, לפי מיקומם, היה כדלקמן: בשנת 2006 השכיר בירן לשוכרים שונים 7 דירות במעלות דפנה בירושלים (וככל הנראה היה זה מספרן גם בהמשך). ההכנסה השנתית מהשכרת דירות אלו נעה בין 280-290 אלף שקל; מספר הדירות ברחובות נע בין 9-13 דירות בשנים הרלבנטיות, כאשר ההכנסה השנתית מהשכרת הדירות הללו נעה בין 210-337 אלף שקל; ומספר הדירות בשכונת נווה צדק בתל אביב, נע בין 4-5, עם הכנסה שנתית שנעה בין 309-341 אלף שקל.
אופן חיובן במס של הדירות שבבעלות בירן הגיע לפתחו של ביהמ"ש המחוזי, בערעור שהגיש בירן על צווים שהוציא לו פקיד שומה ירושלים 1. רשות המסים דרשה מבירן לשלם על הכנסותיו מהשכרת דירות, את שיעור המס החל על הכנסות מעסק - לפי מדרגות המס הרגילות, עד לשיעור המס השולי; ואילו בירן ביקש לשלם את שיעור המס המופחת בגובה 10%, שחל על משכירי דירות שההכנסה משכירות אינה מהווה אצלם הכנסה מעסק.
הדיון בסיווג ההכנסות של בירן מדירותיו כהכנסה פסיבית משכירות או כהכנסה מעסק להשכרת דירות, נוגע לשאלה מהו "עסק". פקודת מס הכנסה אינה מגדירה "עסק" לצורכי מס, והמבחנים לקביעה אם אכן מדובר ב"עסק" - פותחו רק בפסיקה. בין היתר קבעו בתי המשפט כי במובן הרגיל, דמי שכירות הם תמורה המשתלמת עבור נכס באופן שהנכס משמש להם כמקור, בדומה לריבית המשתלמת על קרן ההלוואה, וכי ככלל הכנסה מעסק נובעת מפעילות ממשית, נמשכת ושיטתית ולהפקתה נדרשת יגיעה אישית מצדם של בעל העסק, עובדיו או אחרים מטעמו.
השופט דורות דחה את טענת פקיד השומה, לפיה בירן הוא בעל מומחיות מיוחדת ומוניטין בליווי פרויקטים גדולים מאוד בתחומי הפשרת קרקעות לבנייה ובתחום התכנון והבנייה, וככזה הוא גם בעל מומחיות לניהול עסק להשכרת נכסים. "עסקאות השכירות של דירות מגורים הינן עסקאות בסיסיות, בהן ניתן לרכוש הבנה בסיסית, מעצם הטיפול בהשכרה מצד הבעלים או כפי שרוכשים דיירים הנאלצים להחליף מספר דירות לצורך מגורים", קבע ביהמ"ש. "לראות בבירן, מומחה בעל ידע בתחום השכרת דירות למגורים, היא גישה בעייתית, שכן אין לבירן כל ידע בתחום מעבר לבעלים של דירה בודדת שהושכרה על-ידו מספר פעמים. למה הדבר דומה? לייחוס מומחיות בתחום הזלפת טיפות לעיניים רגישות, לרופא מומחה, בעל מוניטין בתחום ניתוחי עיניים".
עוד קבע השופט המחוזי, כי בירן לא עסק בעצמו בפועל בהשכרת הדירות, לא ביקר בדירות במשך שנים, לא פגש בעצמו את השוכרים, לא חתם מולם על חוזה שכירות ולא גבה מהם את דמי השכירות; וכי גם סלבין - שהוא יזם נדל"ן במקצועו - טיפל בהשכרת הדירות אגב אורחא, תמורת שכר חודשי נמוך, של כ-4,000 שקלים בחודש, ולכן קשה לראות בשירותים שסיפק משום מנגנון של עסק.
המקרה של האחים דן ודפנה לשם עסק באותה שאלה בדיוק. ביולי 2015 קבע ביהמ"ש המחוזי שהאחים לשם שירשו 24 דירות ו-4 נכסים עסקיים מאביהם המנוח, והשכירו את כל הנכסים הללו תמורת כחצי מיליון שקל בשנה לכל אחד מהם, ישלמו מס מופחת בשיעור של 10%. המחוזי קבע, כי הכנסותיהם מדמי השכירות מכל הנכסים שבבעלותם יסווגו כהכנסה פסיבית משכירות - ולא הכנסה אקטיבית מעסק. עם זאת, בית המשפט קבע כי שיעור המס המופחת החל על משכיר פרטי יחול רק על דירות שהושכרו למטרת מגורים, ולא על דירות מגורים שהושכרו למטרות אחרות - בהן דירות שהושכרו למשרדי עורכי דין או חברות שונות - וכמובן שלא יחול על הנכסים שאינם דירות מגורים.
הרשות ערערה כאמור על שני פסקי הדין, וההתעקשות השתלמה לה. ביהמ"ש העליון קיבל את שני הערעורים וקבע כי בשני המקרים מדובר בהשכרת דירות כעסק.
שופטי ביהמ"ש העליון מציינים בפסק הדין, כי המונח "עסק" הוא מושג "גמיש", שבית המשפט נדרש ליצוק בו תוכן ממקרה למקרה בהתאם לתשתית העובדתית הפרטנית המונחת לפניו. בפסיקה נקבעו קווים מנחים לסיווג פעילות כעסקית. ככלל, נקבע כי יש לראות הכנסה מסוימת כעסקית לצורכי מס כאשר היא נובעת מפעילות ממשית, נמשכת, מחזורית ושיטתית, אשר מטרתה מוגדרת ולהפקתה נדרשת יגיעה אישית ואקטיביות מצד בעל העסק, שלוחיו או מי מטעמו. העליון מציין את הקריטריונים שנקבעו לסיוע למתן תשובה לשאלה מתי השכרת דירות תחשב כעסק - ובהם מבחן טיב הנכס; משך תקופת ההחזקה; תדירות העסקאות או הפעולות בנכס; היקפן הכספי של העסקאות ועוד.
ואולם, מציינים שופטי העליון, "אף לא אחד ממבחני העזר הוא הכרחי או מספיק כדי להכריע על גורל סיווג ההכנסה. מדובר באמות מידה שתכליתן איתור מהותה הכלכלית של הפעילות, קרי: האם ההכנסה מופקת באופן נמשך, שיטתי ותדיר ומתקיים קשר סיבתי בינה לבין היגיעה האישית וההון האנושי של הנישום או שלוחיו. מטרה זו מושגת על ידי יישום מבחני העזר באופן מצטבר ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה לגופו". לפיכך, צוין בפסק הדין, "מעל לכל מבחני העזר "מרחף" מבחן הנסיבות המיוחדות האופפות את העסקה, אשר כונה בפסיקה ובספרות כ"מבחן העל" או "מבחן הגג". מבחן זה מהווה את "החוליה המקשרת" בין כל יתר מבחני העזר הנקודתיים ומוסיף למלאכת הסיווג מימד כוללני. בדרך זו, הוא מותיר בידי המסווג - פקיד השומה כרשות מינהלית או בית המשפט - מרחב של שיקול דעת ומקום להתרשמות מהתמונה המלאה הנפרשת לפניו בנסיבות המיוחדות של המקרה לגופו, האם ההכנסה על פי מהותה נובעת מפעילות עסקית, אם לאו".
השופטים ציינו עוד, כי "השכרת ריבוי דירות באופן המצריך היערכות מערכתית, מספקת אינדיקציה משמעותית להתקיימות עסק של השכרה ומניחה לפתחו של הטוען אחרת נטל לשכנע בצדקת טיעוניו בנסיבות המקרה. על כן, אם יעלה בידו של הטוען לסיווג ההכנסה כפאסיבית לשכנע כי הפקת ההכנסה לא הייתה כרוכה במידה ניכרת של הון אנושי מצדו או מצד שלוחיו, יהיה בכך כדי לסתור את סיווג ההכנסה האמורה כעסקית. יחד עם זאת, החל מרף מסוים של כמות דירות יידרש הטוען נגד סיווג ההכנסה כעסקית להרים נטל שאינו פשוט כלל ועיקר לשכנע כי מתקיימות בעניינו נסיבות מיוחדות החורגות מן הכלל".
על השאלה מהו אותו רף כמותי של היקף הנכסים המושכרים אשר החל ממנו תקום חזקה ל"עסקיות" ההכנסה, אשר תיסתר רק בהתקיימן של נסיבות מיוחדות - משיבים שופטי העליון, כי השכרתם של 20 נכסים הנה השכרה עסקית.
השופט דוד מינץ, ציין כי כטענת רשות המסים, "ככלל השכרה של 20-30 דירות המיועדת למגורים הינה דומה יותר במהותה להשכרה של 110 דירות (בפס"ד שניתן בעניין משפחת יהל נקבע כי השכרת 110 דירות הנה השכרה עסקית, א' ל"ו) מאשר להשכרת דירות בודדות". אולם, הוסיף השופט, "הטעם לכך אינו נעוץ בחריגוּת התופעה ביחס להתפלגות הבעלות בדירות מגורים באוכלוסייה, אלא משום שקשה לדמיין השכרה של 20-30 דירות והפקת הכנסה שוטפת מהשכרתן במשך שנים, מבלי שיתקיים מנגנון והיערכות ברמה המערכתית המשלבת מרכיב משמעותי של הון אנושי ויגיעה אישית".
השופטת דפנה ברק ארז הוסיפה, כי "דירות מגורים שבהם מתגוררים דיירים רבים על-פי חוזים מחייבים תחזוקה (ולו בסיסית) הצורכת השקעה של זמן ותשומת לב, וכן ניהול של מערכות היחסים המשפטיות עמם, לרבות טיפול בגבייה של דמי השכירות. כל אלה, בהצטברותם יחד, לגבי שורה ארוכה של דירות יוצרים "מסה קריטית" של פעילות שאין דרך אחרת לתארה אלא כפי שהיא: עסק".