השופט עופר גרוסקופף / צילום: שלומי יוסף
"אין לכחד, ההליך שהוביל להגשת הסכם הפשרה, והדיונים בהסכם הפשרה, לא התאפיינו בהרמוניה ובשיתוף פעולה בין באי-הכוח בתביעה הנגזרת לבין החברה ובאי-כוחה. למרות שלכאורה בשלב שבו אנו מצויים, אין ניגודי אינטרסים בין החברה לבין מגישי התביעה הנגזרת, שכן אלה כאלה אמורים להיות מעוניינים בהשאת הערך שיושג לטובת החברה, הרי שבמהלך המשא-ומתן ביחס להסכם הפשרה נתגלעו ביניהם פערים, מחלוקות ואף עוינות. על כך יש להצטער, ובמיוחד יש להצר על כך שמחלוקות בדבר כדאיות הפשרה גלשו להטחת האשמות ועלבונות שאינם במקומם. אסתפק בציון התרשמותי כי באי-הכוח בתביעה הנגזרת פעלו לכל אורך ההליך באופן מסור ומקצועי, וכי הם ראויים לתודה ולהוקרה על ההישג המרשים שהשיגו לטובת החברה".
כך כותב השופט עופר גרוסקופף בפסק הדין, שבמסגרתו החליט לאשר את הסכם הפשרה שהושג בתביעה הנגזרת בפרשת עסקת רכישת "מעריב" על-ידי חברת דסק"ש. העוינות בין התובעים לנתבעים, שאליה התייחס השופט בפסיקתו, התעוררה על רקע הטענות של באי-כוח התובעים כי הסדר הפשרה הושג בחטף, מאחורי גבם וללא הסכמתם.
לפי הסכם הפשרה שהושג, הנתבעים - בעל השליטה לשעבר בחברה, נוחי דנקנר, הדירקטורים לשעבר ונושאי משרה - ישלמו סך של 100 מיליון שקל לקופת דסק"ש, ובנוסף - גמול לתובעים שהגישו את התביעה הנגזרת ושכר-טרחה לבאי-כוחם - כפי שיקבע בית המשפט. סכום שכר-הטרחה והגמול לתובע טרם נקבעו, וכעת על הצדדים להגיש טיעונים בעניין זה לבית המשפט, על-מנת שיכריע בעניין.
חילופי האשמות
התביעה הנגזרת הוגשה לפני מספר שנים לבית המשפט על-ידי בעל מניות מיעוט בדסק"ש - באמצעות עוה"ד רונן עדיני ורם דקל - נגד נוחי דנקנר ונגד דירקטורים אחרים בחברה, שהחליטו ב-2011 על קניית עיתון "מעריב" , שגסס אז, בהשקעה של 147 מיליון שקל.
לפני כשנתיים ניתנה בתיק החלטה דרמטית המאשרת לנהל את התביעה הנגזרת, והצדדים פנו להליך גישור לצורך ניסיון להגיע להסדר הפשרה. אולם, לפני מספר חודשים התברר כי חרף התנגדותם של התובע הייצוגי ובאי-כוחו, שהודיעו מצדם על כישלון הליך הגישור, הגיעו הדירקטורים בדסק"ש להסדר הפשרה עם הנתבעים.
הסדר הפשרה, שהושג לכאורה במסלול עוקף התובע ובא-כוחו, עורר סערה בתיק, מחלוקות וחילופי האשמות בקרב עורכי הדין המייצגים את הצדדים, ובנסיבות אלה ביקש בית המשפט גם את עמדת היועץ המשפטי לממשלה במחלוקת. בחודש שעבר הגיש היועמ"ש, אביחי מנדלבליט, את עמדתו בנוגע להתנהלות של החברה והדירקטורים בה, שבמסגרתה ציין כי לא ייתכן מצב שבו החברה תפקיע את זכותו של התובע לנהל את ההליך ו"תיטול על דעת עצמה את המושכות" להגעה להסדר פשרה ללא אישור מביה"מ.
לעמדת היועץ, מתן יכולת נרחבת לחברה להתערב בהליך התביעה הנגזרת עלול לאפשר לחברה לנקוט מהלכי סרק שמטרתם להכביד על התובע הנגזר ולסכל את בירורה של התביעה, ו"עלול ליצור 'אפקט מצנן' משמעותי לבעלי מניות ולגורמים אחרים הזכאים להגיש בקשות לאישור (לניהול - א' ל"ו) תביעה נגזרת".
החלטה עניינית
השופט גרוסקופף התייחס להתנהלות הנטענת סביב הסדר הפשרה, וגם לטענת החברה, שלפיה מוסדות החברה שפעלו לאישור הסדר הפשרה כבר אינם נגועים בניגוד העניינים לכאורה שהצדיק את ניהול התביעה כתביעה נגזרת מלכתחילה - כיוון שחברי הדירקטוריון התחלפו מאז.
בעוד היועמ"ש סבר, כי אין בכך כדי להכשיר את המהלך הפסול שביצעה דסק"ש, השופט הבהיר, כי לחילופי הגברי משמעות דרמטית בבואו לשקול אם לאשר את ההסדר. בין היתר, ציין השופט, כי "כיום, לאחר העברת השליטה בחברה לבעל שליטה אחר (אדוארדו אלשטיין), אין הנתבעים בעלי עניין בדסק"ש, ואין חשש כי החלטת דירקטוריון החברה להסכים לפשרה נגועה בניגוד עניינים. במצב דברים זה, וכאשר אין טענה שההחלטה לקבל את הסכם הפשרה עלולה לפגוע בתקנת הציבור או בצדדים שלישיים, או שהיא התקבלה ללא שהדירקטוריון שקל בצורה עניינית את הנושא, הרי שיש מקום לייחס לשיקול דעתו העסקי של דירקטוריון החברה משקל ניכר, אם לא קונקלוסיבי".
לעמדת השופט, מאחר שאין עוד חשש לניגוד עניינים בקרב הדירקטוריון שתומך בהסדר הפשרה, "קשה לראות מהי ההצדקה שלא לכבד את שיקול דעת דירקטוריון החברה כי הסכם הפשרה משרת את טובת דסק"ש". עוד ציין השופט, כי באי-הכוח בתביעה הנגזרת בחרו שלא להתנגד לאישור התקשרות החברה בהסכם הפשרה, אלא רק עמדו על חוות-דעתם המקצועית כי ניתן להשיג בפשרה סכום גבוה יותר, ולכן קשה לראות כיצד אימוץ הסכם הפשרה מהווה "גורם מצנן" למוסד התביעה הנגזרת.
"וזאת יש לזכור", כתב השופט, "האינטרס של מגישי התביעה הנגזרת ושל באי-הכוח בתביעה הנגזרת הוא בעיקר ברווח שהם יפיקו ממנה, דהיינו בשכר-הטרחה ובגמול שישולם להם, על-פי החלטת בית המשפט. לעומת זאת, האינטרס בגובה הפשרה הכוללת הוא, בראש ובראשונה, אינטרס של החברה. ממילא ההחלטה אם טובת החברה היא להסתפק בסכום המוצע במסגרת הסכם הפשרה, או להמשיך בניהול התובענה, היא החלטה עסקית, שככל הניתן ראוי להותיר לדירקטוריון החברה" (ראו עוד - במסגרת).
סכום סביר
בנוסף, ציין השופט מספר שיקולים נוספים התומכים כולם לעמדתו באישור התקשרות החברה בהסכם הפשרה, וביניהם העובדה כי "הצעת הפשרה גובשה בסיועה של מגשרת אובייקטיבית ומוערכת, שלשיקול דעתה אני מייחס משקל נכבד (השופטת בדימ' הילה גרסטל - א' ל"ו); אף אחד מהדירקטורים ומבעלי המניות הנוכחיים של החברה (שהם אלה שמבחינה כלכלית צפויים להרוויח/להפסיד מהמשך ניהול התובענה) לא התנגד להסכם הפשרה; ובאי-הכוח בתביעה הנגזרת ובא-כוח היועמ"ש, אשר הגישו ניירות עמדה המסתייגים מהסכם הפשרה, לא התנגדו בסופו של דבר לאישור הסכם הפשרה, אלא הותירו לבית המשפט את ההכרעה אם לאשרו.
השופט הוסיף וציין, כי "סכום הפשרה הוא אומנם רק כרבע מסכום התביעה המלא, ואולם לא ניתן לומר כי הוא בלתי סביר על פניו, אם מביאים בחשבון את השיקולים של הקדמת התשלום והוודאות בקבלתו, וכן את האפשרות שהתביעה תידחה (בערכאה הדיונית או בערכאת הערעור)". בנוסף, ציין השופט גרוסטקוף, כי אף אם תתקבל התביעה, אין זה ודאי כלל כי תתקבל ביחס למלוא סכום התביעה.
המחוזי הרחיב את קשת המקרים שבהם אפשר להעביר את ניהול התביעה הנגזרת מהתובע לחברה
בין הנושאים המרכזיים שהעסיקו את הצדדים במהלך ההתכתשויות סביב הסדר הפשרה הייתה השאלה אם החברה יכולה "להפקיע" את זכותו של התובע בתביעה נגזרת לנהל את המגעים לפשרה כראות עיניו, ולסרב לה. זאת, מאחר שהסכם הפשרה שהושג בתביעה הנגזרת נגד דסק"ש בעניין עסקת "מעריב" הושג בין בין החברה לנתבעים ללא מעורבות התובעים.
השופט גרוסטוקפף התעכב על נקודה זו ארוכות בפסק הדין, וקבע הלכה שלה השלכות רוחב על מרבית התביעות הנגזרות המתנהלות כיום (מדובר בהלכה המפרשת הלכה קודמת של בית המשפט העליון בעניין זה, בפסק דין המכונה "הלכת אפריקה").
תביעה נגזרת היא תביעה שמגישים בעלי מניות מיעוט בחברה, בשם החברה, נגד דירקטורים ונושאי משרה בחברה. בין היתר, קבע השופט, כי "ככל שהחברה שבשמה הוגשה התביעה הנגזרת מבקשת להתערב באופן ניהול ההליך על-ידי התובע הנגזר, עליה לפנות תחילה לבית המשפט שבו מתנהל ההליך הנגזר, ולהציג בסיס ראייתי משמעותי המלמד כי קיימת הצדקה ליטול מידי התובע הנגזר את הסמכות לייצג את החברה". זאת, נקבע, גם במסגרת מגעים להסדר פשרה. "ניהול משא-ומתן ביחס לפשרה אפשרית בתביעה הנגזרת צריך להתבצע על-ידי התובע הנגזר, והחברה אינה רשאית לנהל משא-ומתן זה במסלול העוקף את התובע הנגזר, אלא אם פנתה לבית המשפט וקיבלה אישור מראש, לאור חשש מבוסס כי העניין אינו מטופל כראוי על-ידי התובע הנגזר", כתב השופט.
הלכה זו שנקבעה בעליון, מציין השופט גרוסקופף, חלה גם כאשר דירקטוריון החברה הפך במהלך ההליך ללא קונפליקטורי ואינו נגוע עוד בניגוד עניינים. אולם, צוין בפסק הדין, קשת המצבים שבהם ראוי שבייהמ"ש ייענה בחיוב לבקשת החברה לנהל את התביעה הנגזרת במקום התובע הנגזר, כאשר השתכנע שדירקטוריון החברה אינו קונפליקטורי - רחב משמעותית. לעמדת המחוזי, ניתן לשקול במקרה שבו הדירקטוריון הפך לבלתי-נגוע, את העברת ניהול התביעה לחברה לא רק כאשר מוכח כי ניהולה על-ידי התובע הנגזר "יגרום בסבירות גבוהה וממשית לנזק חמור ובלתי-הפיך לחברה" (כפי שנקבע בעליון, ב"הלכת אפריקה"), אלא גם במצבים נוספים, כגון: כאשר קיימים חילוקי דעות לגיטימיים בין החברה לבין התובע הנגזר בדבר אופן ניהול התביעה, או בדבר כדאיותה של פשרה, ואולי גם כאשר החברה מעוניינת, משיקולים אחרים, לנהל את התביעה בעצמה.
אולם, השופט קבע, כי עובדתית דסק"ש פנתה לאישור בית המשפט, ולכן "גם אם ראוי היה לצפות לשיתוף פעולה הדוק יותר מצד החברה עם הנתבעים", אין ראיות לכך שהחברה פעלה בניגוד למתחייב על-פי הדין.