בית המשפט המחוזי בחיפה החליט בצעד יוצא דופן להתערב בשכר-טרחה של בורר ולהפחית אותו באופן משמעותי. הצדדים להליך טענו כי הופתעו מכמות שעות העבודה שהבורר טען שהשקיע בהליך ומדרישת התשלום הסופית "שנפלה עליהם כרעם ביום בהיר".
הבורר, עו"ד זכי כמאל, סגן ראש לשכת עורכי הדין לשעבר, ערער לבית המשפט העליון בטענה כי הכרעת המחוזי סוטה מהפסיקות המחייבות בתחום זה, וכי לא הייתה הצדקה להתערבות שיפוטית בשכר-הטרחה שנקבע בהסכם שנחתם על-ידי הצדדים, ולכן מדובר למעשה בפגיעה בחופש העיסוק של הבורר ובחופש החוזים.
.בינתיים דחה העליון בקשה של עו"ד כמאל לעכב את ביצוע פסק הדין המחייב אותו להשיב לצדדים כ-90,000 שקל מתוך שכר של כ-400,000 שקל ששולם לו במסגרת ההליך.
150 שעות עבודה על פסק הבוררות, 27 שעות של הכנה לדיון בודד
מדובר בהליך בוררות שהתקיים בעקבות סכסוך שהתגלע בין בעלי זכויות בקרקע במושב עופר שבצפון ובין המושב עצמו, אליו הצטרפו בהמשך גם הבעלים של נחלה שכנה במושב. בשל תקנון האגודה השיתופית (המושב), ההליך בבית המשפט עוכב והועבר מיידית לבוררות.
עו"ד כמאל מונה כבורר בעיצומו של ההליך, לאחר שהבוררת הראשונה שמונתה מטעם רשם האגודות השיתופיות ביקשה להשתחרר מתפקידה. לאחר מינויו המשיך עו"ד כמאל לנהל את ההליך במשך כשנתיים וחצי, במהלכן ניהל לא פחות מ-10 ישיבות הוכחות ונדרש לעיין במסמכים בהיקף של אלפי עמודים שהוגשו על-ידי הצדדים להליך.
הסכם שכר העבודה של עו"ד כמאל, עליו חתמו הצדדים להליך, כלל פירוט של תשלום שעתי לבורר של 400 שקל לשעה על-ידי כל צד להליך (ובסך-הכול 1,200 שקל לשעה), מבלי שנקבעה מגבלת שעות או שניתנה הערכה כלשהי לגבי שעות העבודה הכוללות הצפויות להידרש לו על-מנת לדון ולהכריע בהליך.
בסיכומו של ההליך דרש עו"ד כמאל מהצדדים לשלם לו שכר-טרחה של 345,000 שקל בתוספת מע"מ (כ-400,000 שקל בסך-הכול), כאשר 180,000 שקל מתוכם נדרשו הצדדים לשלם בגין כתיבת פסק הבוררות בלבד, שנפרס על פני 110 עמודים.
הצדדים להליך שילמו לעו"ד כמאל את מלוא הסכום המבוקש, מאחר שהוא התנה את שחרור הכרעתו בתשלום שכר-הטרחה, ולאחר מכן פנו שניים מהם לבית המשפט המחוזי בחיפה, בבקשה להפחיתו (המושב לא הצטרף לבקשה).
על אף שהצדדים הסכימו כי עו"ד כמאל נדרש להכריע בסוגיות רבות, וכי הצדדים הרחיבו את יריעת המחלוקת לאורך ההתדיינות, המבקשים טענו כי השכר שנקבע אינו מידתי, אינו ראוי, וכי יש בו משום עיוות דין. המבקשים הפנו בבקשתם לחלק מתחשיבי שעות העבודה של הבורר שנראו מוגזמים במיוחד, לרבות 150 שעות עבודה על הכנת פסק הבוררות בלבד ו-27 שעות הכנה לישיבת ההוכחות הראשונה, שנמשכה 7 שעות.
עו"ד כמאל טען מנגד כי התעריף נקבע בהסכם שכר-הטרחה והיה ידוע לצדדים מראש, כי הצדדים לא העלו לאורך תקופת ניהול ההליך בפניו כל טענה ביחס לשכרו, וכי הם התעקשו על ניהול ההליך עד תומו, על אף שהוא הציע להם פעמים רבות להידבר ביניהם ולנסות להגיע לפשרה על-מנת לסיים את ההליך מוקדם יותר.
הטלת חובה המוגברת על הבורר
על-מנת להכריע בבקשה שהונחה בפניו, ערך השופט שמואל מנדלבום מבית המשפט המחוזי בחיפה בחינה מעמיקה של הנסיבות בהן בית המשפט יכול וצריך להתערב בסוגיה של שכר-טרחת בוררים, ובתוך כך עמד על שני מבחנים מצטברים שצריכים להתקיים: (1) שכר-הטרחה שקבע הבורר לא הוסכם על-ידי הצדדים; (2) בית המשפט השתכנע כי השכר שנקבע הוא מוגזם.
באשר לטענה כי היה על הצדדים להעלות את ההשגות שלהם בנוגע לשכר תוך כדי ניהול ההליך, קבע השופט מנדלבום, בניגוד לפסיקות קודמות של בית המשפט המחוזי, כי "מטבע הדברים קיים חשש מובן של צדדים למחות בפני הבורר על שכר-טרחתו תוך כדי הליך הבוררות".
בנוסף, מנדלבום ציין כי הדרישה גם אינה מתיישבת עם תכלית חוק הבוררות המורה מפורשות כי בית המשפט ידון בבקשות להפחית את שכר-טרחת הבורר, רק לאחר סיום הליך הבוררות.
הדרך הראויה להתמודד עם שאלת ההסכמה של הצדדים להיקף התשלומים עבור שכר-טרחת הבורר לשיטתו של השופט מנדלבום היא באמצעות החתמת הצדדים על הסכם שכר-טרחה מפורט בתחילת ההליך. על ההסכם לכלול הבהרה מפורשת לגבי השכר הכולל שצפוי להיות משולם לבורר באמצעות סכום כולל או בתעריף לשעת עבודה, "ובאם נקבע תעריף לשעת עבודה של הבורר, על הבורר ליתן הערכה ראשונית לצדדים ביחס להיקף שעות עבודתו הצפוי, והצדדים ידרשו לאשר בכתב גם את היקף העבודה הצפוי".
בכך למעשה בחר מנדלבום להטיל חובה מוגברת על הבוררים, שלפי המתווה שקבע, יהיו אחראיים מעתה לבצע מראש הערכה של היקף שעות העבודה הצפויה שלהם, ולקבל הסכמה מפורשת של הצדדים לשאת בעלויות של ההיקף הצפוי.
זאת ועוד, האחריות שמטיל מנדלבום על ציבור הבוררים לא מסתכמת בהערכת היקף העבודה שלהם בתחילת ההליך, אלא מחייבת אותם לשוב ולעדכן את הצדדים במהלך ההליך, ככל שחל שינוי מהותי של למעלה מ-20-25% מהערכת היקף העבודה הראשוני שהם ביצעו, ולקבל את הסכמתם המחודשת לנשיאה בעלויות הנגזרות מכך.
יחד עם זאת, מנדלבום ציין כי הטלת האחריות על הבורר לא פותרת את הצדדים להליך מחובתם "לעמוד על המשמר", וכי עליהם להציף את חששותיהם תוך כדי ההליך ככל שחשבונות הביניים שהם מקבלים מהבורר חורגים מציפיותיהם, לצורך הגבלת מסגרת השעות שיוכל הבורר לחייב את הצדדים בהמשך ההליך .
בנוגע להליך הקונקרטי שהובא לפניו, קבע השופט מנדלבום כי על הבורר מוטלת "חובת ריסון עצמית" בכל הנוגע לכמות שעות העבודה וגובה שכר-הטרחה שהוא גובה מהצדדים להליך. מכיוון שבמקרה הנוכחי הסכם שכר-הטרחה לא כלל שום הערכה של שעות העבודה הצפויות, קבע מנדלבום כי מתקיים התנאי של אי הסכמת הצדדים באשר לגובה שכר-הטרחה.
באשר למבחן השני, בחינה האם מדובר בשכר מוגזם, ציין השופט מנדלבום כי על הבורר "להכריע בסכסוך שהובא בתיק בדרך תמציתית ומעשית". במסגרת יישום העיקרון על המקרה הנדון, קבע מנדלבום כי לא נראה שדרישת שעות העבודה של עו"ד כמאל בעבור הכנת פסק הבורר (150 שעות) ועבור שעות ההכנה לדיון ההוכחות הראשון (25 שעות), מתיישבות עם הדרישה שלא להגזים בדרישות השכר ולהכריע באופן תמציתי.
עוד הוסיף מנדלבום כי "דרישת הבורר לכשעצמה, הנשלחת לצדדים ללא פרוט וללא כל התרעה מראש, אינה ממלאת אחר חובת הריסון העצמי , חובת הנאמנות וחובת תום-הלב החלה על הבורר ביחסיו עם הצדדים".
לאור כל זאת, השופט מנדלבום קבע כי יש לחייב את הצדדים ב-70 שעות עבודה של הבורר על הכנת פסק הבוררות, וב-12 שעות הכנה לישיבת ההוכחות הראשונה, כך שמדובר בצמצום של 93 שעות עבודה עליהן גבה עו"ד כמאל שכר-טרחה מהצדדים, ועל כן נפסק כי עו"ד כמאל יחזיר לכל אחד משני הצדדים שהגישו את הבקשה 43,524 שקל.
עו"ד זכי כמאל מסר בתגובה: "מדובר בפסק דין שהפך הלכה של בית המשפט העליון ועלול לערער את כל מוסד הבוררויות. שופט בית המשפט המחוזי כתב את פסק הדין מבלי לערוך דיון עובדתי ולשמוע טענות בעל-פה, על אף שמדובר בערכאה דיונית. השופט כאן טעה, לא ניהל את התיק כראוי ונתן פסק דין שלמיטב הבנתי בטעות יסודו. בתי המשפט מעודדים את השימוש במוסד הבוררות בשל הפחתת העומס על המערכת השיפוטית, אבל כשהולכים לבוררות, צריך לקחת בחשבון שיש לזה מחיר, וצריך לכבד אותו. מדובר בפגיעה בדיני החוזים, בפגיעה בעיקרון של החובה לשמוע ראיות ובפסיקה שעלולה להרוס את מוסד הבוררויות".