ישיבת דירקטוריון. שימוש גובר בכלי של מינוי ועדות בלתי תלויות בחברות ציבוריות / אילוסטרציה: Shutterstock
הכותבת היא שותפה מנהלת בפירמת "שטרק את שטרק רואי חשבון", דירקטורית ונשיאת לשכת רואי החשבון לשעבר
אנו עדים לתופעה גוברת של שימוש בכלי של מינוי ועדות בלתי תלויות בחברות ציבוריות, אשר שמות את כובד המשקל על מומחים חיצוניים, המכהנים כחברי ועדות. זוהי בפירוש הסטת אחריות של הדירקטוריון וועדות הביקורת. האם לכך התכוון המחוקק?
נראה שלא, זהו נתיב העוקף את החוק באופן מסוכן. במידה ומעוניינים בשינוי, יש לעשות זאת בדלת הראשית -בחקיקה, תוך הרחבה משמעותית של הליכי הגילוי לרבות חשיפת מסמכים מקצועיים שהיוו בסיס לקבלת החלטות. אלא שלדעתי לא נדרש כלל שינוי בחוק. להפך, צריך לחזור ולפעול על פי המנגנון המשולש שמתווה חוק החברות - ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות ברוב של בעלי מניות מהמיעוט.
השימוש בוועדות אלה נעשה לרוב לצורך התקשרות בעסקאות בעלי שליטה, והתרחב גם בהקשר לניהול הליך המשא ומתן לגיבוש התנאים של עסקאות עם בעלי שליטה, גם לגבי מינוי דירקטורים חיצוניים, וגם כאשר יש תביעות נגד דירקטורים בשל בעיות בתפקודם, לרבות בשל כשלי פיקוח ובשל סוגיות של ניגודי עניינים.
מקור השוואתי
כאשר ועדה בלתי תלויה מורכבת בעיקרה מחברי הדירקטוריון שהינם דח"צים זהו חלק מפעילות הדירקטוריון, בדומה לוועדת הביקורת. אולם, כאשר הוועדה מורכבת בעיקרה ממומחים חיצוניים, יש בכך הפחתה והפרטה של אחריות הדירקטוריון, לעומת המנגנון המשולש שהוא מאוד חזק והיררכי, שמהווה כלי בקרה וסינון מאד משמעותי, ובנוסף דרישה להשגת רוב מקרב המיעוט, שהינו מנגנון הגנה נוסף מול בעלי השליטה. לכן, יש להתבסס על עבודת דירקטוריון אמיצה, היכולה להסתייע במומחים חיצונים רק כמקור מידע מקצועי השוואתי. השתתפותם כחברי הוועדה מערערת על סמכות ואחריות הדירקטוריון לטפל גם בעסקאות בעלי עניין, וכן להגן על בעלי מניות המיעוט וציבור המשקיעים, בכלים העומדים לרשותו. החשש הוא שבחברות שיש בהן חולשה בממשל תאגידי, ירבו להשתמש בוועדות בלתי תלויות, המורכבות בעיקרן ממומחים חיצוניים.
בשנים האחרונות ניתן פס"ד על ידי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב בנושא הבקשה לתביעה ייצוגית בהקשר למיזוג של חברת אסם עם בעלת השליטה חברת נסטלה הבינ"ל, ומחיקתה של אסם מהבורסה. בו נקבע שכאשר עסקה עם בעל שליטה שגובשה באמצעות ועדה בלתי תלויה שעשתה את עבודתה כראוי, יפעיל בית המשפט ריסון רב בביקורת השיפוטית של העסקה. החלטה זו אושרה בדצמבר האחרון גם ע"י בית המשפט העליון שדחה את הערעור בנושא .
להערכתי, פס"ד זה מחזק את כוחן של הוועדות הבלתי תלויות ואת התבססותם על מומחים חיצוניים שאינם נושאי משרה כמקבלי החלטות, במקום תפקידם הטבעי כיועצים בלבד. בממשל תאגידי תקין, ישנה חשיבות לאחריות ולעצמאות של דירקטור בלתי תלוי ותפקודו בדירקטוריון ובוועדות השונות בעיקר בוועדת הביקורת המהווה מעיין זכוכית מגדלת, שבוחנת מקרוב ולעומק, כל עסקה חריגה ומיוחדת לרבות כזו שיש לגביה חשש לניגוד עניינים.
אסור להפקיע מהדירקטורים את עבודתם הכוללת התנהלות יסודית, חקרנית ומושכלת, בעבודה מקצועית ומתועדת בפרוטוקולים המבטאים את הלך הרוח של הדיונים. יש למצות את תהליכי העבודה של הדירקטוריון, ולהשאיר נושאים אלה תחת אחריותו המלאה.
אלפי לומדים
בנוסף לכל אלפי הדירקטורים המכהנים כיום, יש עוד אלפים הלומדים בכל שנה בקורסי הדירקטורים. 14 אלף איש הגישו מועמדות לנבחרת הדירקטורים של רשות החברות הממשלתיות. לאור ההיצע הרב של דירקטורים מקצועיים ומנוסים, אין סיבה להפריט את עבודתם ואחריותם בקבלת החלטות מושכלות שמשפיעות על כלל בעלי העניין, בשיקול הדעת העצמאי, בבחינת אלטרנטיבות, בבחינה עמוקה וחתירה לעומק ההבנה הכלכלית של כל עסקה, בהפעלת שיקול הדעת העסקי בזהירות יתרה ללא משוא פנים, ובתום הלב הנוגע לכספם של אחרים.
מי שמכהן כדירקטור/ית ובוודאי כדח"צ/ית ינהגו כמי שגרים בבית זכוכית, וחייבים לעורר ספקנות ובחינת חלופות לכל החלטה מהותית. כך גם בעסקאות חריגות ורגישות ובוודאי בעסקאות בעלי עניין, שנדרשים לבצע הליכים דמויי שוק בתנאים רגילים.
רשות ניירות ערך פרסמה עמדה בנושא ועדה מיוחדת לניהול מו"מ בעסקאות בעלי שליטה, המכירה במינוי חברי וועדות שאינם דירקטורים, ולגביהם נדרש מידע מקיף לרבות הגדרת סמכות ושימוש ביועצים. היתכן שהיועצים ישכרו להם יועצים? אמנם החוק מאפשר לוועדת הביקורת לקבוע את אופן ביצוע ההליך התחרותי תחת פיקוחה ולפני ההתקשרות, אבל לא בהפקדתה בידי אחרים. המנגנון שהתפתח מהווה לכאורה מנגנון משלים להליכי האישור בחוק, אבל לצערי הגולם קם על יוצרו.