משרדי פייסבוק / צילום: Shutterstock, Kryuchka Yaroslav
בית המשפט העליון קיבל את עמדת עו"ד ליעד ורצהיזר, אליה הצטרף בהמשך היועמ"ש דאז אביחי מנדלבליט, נגד הרשת החברתית פייסבוק. ההליך עסק בשאלה האם ההוראה בתנאי ההתקשרות של פייסבוק, הקובעת איזה דין יחול על ההסכם ועל פירושו במקרה של מחלוקת (תניית "ברירת דין"), היא בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, שבית משפט מוסמך לבטלו.
ההליך עוסק בבקשת רשות ערעור שהגישה חברת טרוים מילר, העוסקת בהפקת ירידי אופנה, על החלטת בית המשפט המחוזי, בה נקבע כי הסעיף בתנאי השימוש של פייסבוק, שלפיו הוא כפוף לדין שבמדינת קליפורניה שבארה"ב, אינו תנאי מקפח.
■ פייסבוק תצטרך להתיישר על-פי הדין בישראל, והיא לא היחידה: העמדה הדרמטית של היועץ המשפטי לממשלה
חברת טרוים מילר, באמצעות עו"ד ליעד ורצהיזר, הגישה לבית משפט השלום בתל אביב תביעה נגד פייסבוק, בטענה כי זו הטעתה אותה לגבי הליך מיזוג של דפי העסק השונים, ובכך גרמה להם פגיעה כלכלית משמעותית.
חברת פייסבוק ביקשה לדחות את התביעה על הסף, בטענה כי בהתאם לתנאי השימוש, על התביעה להתברר לפי הדין שבקליפורניה.
השופט גלעד הס קיבל את עמדת פייסבוק וקבע, על בסיס "הלכת בן חמו" מ-2018 של בית המשפט העליון, כי אין מדובר במקרה זה בתנאי מקפח בחוזה אחיד; וכי העובדה שהתובעים הם עסק מסחרי ולא משתמש פרטי, מביאה דווקא להגנה פחותה בעניינם ואף מקטינה את החשש שהתובעים יירתעו מלנקוט אמצעים משפטיים נגד פייסבוק בשל תנאי זה.
יש לציין כי הלכת בן חמו נוגעת לתובענה ייצוגית של משתמשי פייסבוק על-פי חוק הגנת הפרטיות, ואיננה עוסקת בתביעה של לקוחות על-פי חוק החוזים. בפסיקה של נשיאת העליון אסתר חיות נקבע אז כי "שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל, והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלה ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתנייה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על-פי דיני מדינת קליפורניה".
כאמור, הערעור של חברת טרוים מילר לבית המשפט המחוזי בתל אביב נדחה, והשופטת אביגיל כהן קבעה בפסק הדין כי באיזון בין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענה בנוגע לתחום העסקי תוכרע על-פי הדין המהותי של מדינת ישראל, לבין האינטרס העסקי של פייסבוק שתהיה כפופה למערכת דינים אחת בשל ההיקף האדיר של המשתמשים בשירותיה הפרושים בעולם - יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק; וכי התנייה האמורה אינה מגנה על פייסבוק מעבר למה שנתפס כראוי.
עו"ד ורצהיזר הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, ובהמשך היועץ המשפטי לממשלה עשה שימוש בסמכותו הייחודית להתייצב להליך כדי להביע את עמדתו העקרונית בסוגיה. לעמדתו, יש מקום לקבוע כי נקודת שיווי-המשקל השתנתה מאז פסיקת בית המשפט העליון ב-2018, וכי זו החדשה תומכת במסקנה כי בנסיבות מסוימות עשויה תניית ברירת הדין להיחשב כמקפחת, וזאת אף מבלי שיוכח כי הדין הזר שולל זכויות או סעדים המגיעים ללקוח.
תנייה מקפחת
בית המשפט העליון אימץ כאמור את עמדת היועמ"ש וקבע כי תניית ברירת הדין הזר שנמצאת בתנאי ההתקשרות בחוזה של פייסבוק היא תנייה מקפחת שדינה בטלות ביחס לצרכנים ולעסקים קטנים.
בית המשפט העליון קבע כי מדינת ישראל, ככל מדינה ריבונית, ובית משפט זה, כגורם המופקד על פרשנות הדין בתחומי מדינת ישראל, אינם יכולים לתת ידם ל"מיקור חוץ" של דיני החוזים הצרכניים החלים במדינת ישראל - לבטח שלא על דרך של מתן כוח הבחירה לידי תאגידים גלובליים לקבוע איזה דין זר יחול על עסקאות צרכניות הנערכות הלכה למעשה בישראל.
פסק הדין מאמץ את עמדת היועמ"ש, שהתייצב להליך, ולפיה בחינת קיומו של תנאי מקפח לפי חוק החוזים האחידים אינה מתמצת ב"מבחן ההרתעה" בו התמקד בית המשפט המחוזי בהכרעתו, אלא יש לשקול מספר שיקולים, אשר המרכזיים מביניהם הם קיומו של יתרון בלתי הוגן בתנאי הנדון, ובכלל זה יכולתו של המתקשר בעסקה להבין את תנאי העסקה ומערך החובות והזכויות המעוגן בה, ועוד.
השופט עופר גרוסקופף ציין בפסק הדין כי "פייסבוק היא אחד העסקים הגדולים והמשפיעים ביותר הפועלים בישראל. כוחה רב במיוחד בתחום הפרסום באינטרנט, שהוא כאמור המקור העיקרי (והכמעט בלעדי) של הכנסותיה. פייסבוק איננה חושפת את מספר המשתמשים הישראליים, אך הוא מוערך בסדר גודל של מיליוני משתמשים, ואתר האינטרנט שלה הוא בין הנצפים ביותר בארץ. פייסבוק היא דוגמה אחת, מובהקת וחשובה, לתאגיד גלובלי המקיים פעילות עסקית ענפה של אספקת מוצרים ושירותים בכל רחבי העולם, ובכלל זה במדינת ישראל". דוגמאות לאתרים דומים שנמנו בפסק הדין הם אתרי המכירות המקוונים כדוגמת עלי אקספרס או אמזון. חלקם פועלים בעולם הווירטואלי בלבד. לקבוצה זו משתייכת פייסבוק, ואליה ניתן לצרף תאגידים גלובליים נוספים כדוגמת גוגל ופייפל.
בית המשפט העליון קבע כי כאשר מדובר בהתקשרות עם לקוחות בחוזים אחידים, לא כל שכן לקוחות שהם צרכנים פרטיים ועסקים קטנים, תניית ברירת הדין המפנה לדין שנוח לספק איננה יכולה לצלוח את מבחני חוק החוזים האחידים. כמו כן נקבע כי באותם המקרים שבהם לא יעלה בידי חברה זרה המנהלת עסקים בישראל להצדיק את תניית ברירת הדין הקבועה בחוזים האחידים הצרכניים שלה, הרי שדינה של תנייה זו להתבטל.
עוד נקבע, כפי שציין היועמ"ש בעמדתו, כי הלקוח הבודד - בין אם הוא אדם פרטי ובין אם עסק קטן - אינו יכול לדעת מהו הדין האיטלקי/הצרפתי/הניו-יורקי, לא בעת כריתת החוזה ולא בעת התגלעות הסכסוך, ואין לדרוש ממנו לברר דין זה בבואו לבצע קנייה בישראל. מאחר שההכבדה הכרוכה בהוכחת דין זה במסגרת התדיינות בישראל היא משמעותית, ואין הצדקה להטילה על לקוח המצוי בישראל ואשר ביצע את העסקה בישראל; מאחר שההסדרה של התקשרויות חוזיות צרכניות מסוג זה בתחומי מדינת ישראל צריכה להתבצע על פי הכללים שהגדיר המחוקק הישראלי, ולא על-פי אלה שנקבעו על-ידי המחוקקים האיטלקיים, הצרפתיים או האמריקאים.
עוד נקבע בפסק הדין כי העובדה שזארה, טויוטה, גוגל, פייפל או פייסבוק פועלות במדינות רבות, אינה מקנה להן פטור מתחולת הדינים המדינתיים בכל אחת מהמדינות בהן הן פועלות. בוודאי שאין היא נותנת להן הצדקה לפטור את עצמן מתחולת הדין הישראלי.
בסופו של דבר נקבע בפסק הדין כי אין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד (וזאת בין אם הלקוח הוא אדם פרטי ובין אם הוא עסק קטן). הדרך המשפטית למנוע התנערות שכזו היא הגדרת התנייה האמורה כתנייה מקפחת, וזאת בהיותה ניסיון לזכות בהגנה מופרזת העולה על זו שהדין הישראלי מוכן לאפשר.
האינטרס של הצרכן הישראלי
כן אומצה עמדת היועץ המשפטי לממשלה ונקבע כי יש להתבונן אפוא על האינטרס של הצרכן הישראלי, שהיחסים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, בראי תכליות דיני הגנת הצרכן בישראל, בשים לב למאפיינם הקוגנטי. באספקלריה זו, תניית ברירת הדין שוללת אינטרס חשוב של הצרכן הישראלי ומעמיקה את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, באופן שפוגע בעקרונות שבבסיס דיני הגנת הצרכן.
במשרד המשפטים מסרו בתגובה כי "פסק דינו של בית המשפט העליון מחזק את עמדתה העקבית של היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב-מיארה, אשר כחלק ממדיניותה להגן על האינטרסים של צרכנים בישראל, הגישה עמדות דומות במסגרתן נטען כי יש להחיל את הדין הצרכני הישראלי על חברות המאוגדות בחו"ל אך פועלות מול לקוחות ישראלים בשוק הישראלי, גם בעניינן של חברות נוספות הפועלות למשל בתחום הנופש דוגמת חברת Booking ואף בעניינה של חברת אמזון".
עמדת היועמ"ש הוגשה על-ידי עו"ד לימור פלד מהמחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, לאחר שגובשה בשיתוף עם ייעוץ וחקיקה (משפט אזרחי) וייעוץ וחקיקה (משפט בין-לאומי).
עו"ד ליעד ורצהיזר מסרה בתגובה: "אני שמחה שבית המשפט העליון קיבל את טענותינו וקבע כי הפסיקה בעניין בן חמו יוחדה לתובענות ייצוגיות בלבד, וכי יש לראות במפרסמים קטנים 'צרכנים' במישור היחסים שבינם ובין פייסבוק. אני סבורה כי אין שום הצדקה לאפשר יתרונות טקטיים כלשהם לענקיות האינטרנט הפועלות בישראל אל מול מיליוני לקוחותיהן, וכי יש להסיר את חסמי ההתדיינות מול אותן חברות, אשר מקיימות ממשקים בעברית, מעניקות שירות לקוחות בעברית, מחזיקות ייעוץ משפטי בישראל ומרוויחות סכומי עתק ממשתמשים ישראלים".