גדודי עז א־דין אל־קסאם נכנסים לצד הישראלי של הגדר / צילום: Reuters, Hani Alshaer
בימים אלה מתמודדת מערכת אכיפת החוק עם שורת דילמות הנוגעות להעמדתם לדין של משתתפי המתקפה הרצחנית שנתפסו בישראל ב-7 באוקטובר, שבמהלכה נרצחו 1,400 בני אדם, ונחטפו 245. החקירה התקדימית מעלה שורת שאלות: האם יוגש כתב אישום אחד נגד כל העצורים בגין כל המעשים שבוצעו? אילו עבירות בספר החוקים מתאימות לזוועות שנעשו? מתי ניתן לבקש עונש מוות? והאם יוקם בית דין נפרד?
● כתבי האישום על הסתה ברשת נערמים, ולא בטוח שזה יפחית טרור
● ניתוח | סימנים לגל עלייה מאסיבי: בענף הנדל"ן מזהים הזדמנות ליציאה מהמשבר
הגורמים הבכירים ביותר בפרקליטות ובייעוץ המשפטי לממשלה מקיימים בימים אלה דיונים, ולדברי היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה, הם מקדמים "פתרונות מיטביים לכל הסוגיות המשפטיות המורכבות שמתעוררות".
במקביל, המשטרה - בסיוע צה"ל והשב"כ - ממשיכה באיסוף הראיות כדי לבנות תמונת מצב ראייתית לגבי כל אחד מבין העצורים: מגביית עדויות מהניצולים ומאנשי זק"א שפינו את הגופות, תפיסת תיעוד מצלמות שנשאו המחבלים, איסוף מצלמות אבטחה וכל תיעוד דיגיטלי שממנו ניתן ללמוד מה קרה בכל אחד ממוקדי הטבח.
כל חוקרי יחידת לה"ב 443 עזבו את החקירות שהם מנהלים ביום-יום, והם מגויסים לטובת החקירה. היחידה הארצית לחקירות הונאה (יאח"ה), היחידה הארצית למאבק בפשיעה כלכלית (יאל"כ), והיחידה הארצית לחקירת פשיעה חמורה בינלאומית (יאחב"ל) - כולם עוסקים באיסוף הראיות. המטרה היא לבנות תשתית ראייתית להליכים הפליליים בישראל ובעולם ולשמר את הזיכרון ההיסטורי של אירועי הטבח.
השיקולים בהקמת בית דין מיוחד
במשרד המשפטים שוקלים אם להקים בית דין מיוחד למחבלי חמאס שהשתתפו באירועי 7 באוקטובר. בית דין כזה יכול לפעול לפי הדין הקיים, לפי דין שונה שיחוקק או לפי הדין הצבאי. השיקולים הם גם הסברתיים, כדי לחשוף לעולם את הפשעים נגד האנושות שביצע חמאס.
הצורך קיים גם בהיבט הלוגיסטי, ומעלה שאלה גם מבחינת הדין המהותי. לוגיסטית - יהיה צורך באולם בית משפט שיוכל להכיל כמות גדולה של אנשים שאין לה תקדים עד היום, בהם משפחות של קורבנות שירצו לצפות, עורכי דין, אזרחים והנאשמים עצמם.
עניין אחר הוא אילו סדרי דין ודיני ראיות יחולו על המשפט כאמור. אחד השינויים שכבר נעשו במסגרת תקנות לשעת חירום הוא הארכת משך ימי המעצר בכל דיון מ-15 ל-45 ימים והארכת הזמן שניתן למנוע מפגש עם עו"ד. השר לוין אמר בראיון לערוץ 14 בימים האחרונים, כי נעשים מאמצים למצוא פתרונות משפטיים. "קשה לדעת בדיוק איזה קורבן נפגע ממי. ויש צורך בדוקטרינות משפטיות שיבטיחו שהצדק ייעשה. נעשית עבודה להביא הצעת חוק. ברור שנעשו מעשים שמחייבים חשיבה מחדש".
לוין הוסיף, "זה לא אירוע רגיל משום בחינה. יש למשפט של המחבלים השפלים ערך היסטורי של מורשת, ערך הסברתי, מוסרי. אני מקיים שורה ארוכה של ישיבות. קודם השאלה היא מי הגורם שאצלו יתנהל המשפט".
שימוש תקדימי בחוק למניעת השמדת עם
הסוגיה של הטלת עונש מוות הייתה שנויה במחלוקת בישראל עד היום. היא קיימת כאמור בעבירות מסוימות, אך לא על מעשי רצח שביצעו מחבלים. במרץ 2023 אישרה כנסת בקריאה טרומית עונש מוות למחבלים שרצחו, כחלק מההתחייבויות של נתניהו למפלגתו של השר בן גביר בהסכמים הקואליציוניים.
בפרקליטות בוחנים כיצד לייחס את החומרה הראויה למעשי הזוועות המאורגנים, מעבר לעבירות הפליליות "הרגילות" עצמן של רצח, אונס, חטיפה, התעללות ועבירות על פי חוק המאבק בטרור. אחת האפשרויות העומדות על הפרק היא להעמיד את המחבלים על עבירה לפי "החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם" שחוקק בשנת 1950, וניתן בגינו להטיל עונש מוות. החוק מגדיר את העבירה של השמדת עם כאחת מהחלופות הבאות: הריגת אנשים, גרימת נזק חמור פיזי או נפשי, העברת קבוצת אנשים בדרך של כפייה לקבוצה אחרת, "והכול כדי להשמיד באופן גמור או חלקי קיבוץ (מלשון קבוצה, נ'ש') לאומי, אתני, גזעי או דתי". במסגרת החוק ניתן להעמיד לדין את כל מי שהשתתף.
לדברי עו"ד רז נזרי, לשעבר המשנה ליועמ"ש לממשלה, מנהל מחלקת משפט ציבורי ורגולציה, שותף בכיר במשרד עורכי דין פירון ומנהל הצוות המשפטי של מטה משפחות החטופים והנעדרים, "החוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם מתאים בעיניי לאירועים שהתרחשו. החוק, שחוקק בישראל ב-1950, אימץ את הניסוחים של האמנה הבינלאומית שהתקבלה ב-1948, ויש לכך משמעות היסטורית לאומית.
"במסגרת מטה משפחות החטופים יזמנו גילוי דעת שחתומים עליו מומחים למשפט בינלאומי מהשורה הראשונה בארץ ובעולם, ומוסבר שם מדוע אירועי 7 באוקטובר הם לא 'רק' פשעי מלחמה 'רגילים', אלא עולים גם כדי פשעים נגד האנושות ופשע בינלאומי של השמדת עם.
"אם מומחים בעולם רואים זאת כך, מתבקש בעיני שמדינת ישראל תעשה גם שימוש בסעיף הזה של השמדת עם, ובכך גם תודגש המשמעות הסמלית של האירועים.
"השאלה אם לעשות שימוש בעונש מוות היא שאלה נפרדת. עונש מוות יש גם בחוק הזה וגם בסעיפים אחרים שקיימים בחוק העונשין. לאורך השנים, כשעלו הצעות לעונש מוות, הרי שמעבר לבעיות המשפטיות הייתה לכך התנגדות במערכת הביטחון, שכן זה לא מרתיע מחבלים שבאים בידיעה שיש סיכוי רב שימותו, בשונה מהריסות בתים שם יש בסיס מודיעיני משמעותי לכך שזה כלי הרתעתי. הוצגו גם שיקולים ביטחוניים של סיכון לישראלים בשימוש בכלי הזה, והעובדה שיש לנו כרגע חטופים בעזה מעצימה כמובן את השיקול הזה בעיתוי הנוכחי".
גם עו"ד נורית ליטמן, המשנה לפרקליט המדינה לשעבר, אומרת "לשונית ומהותית ברור לגמרי שהאירועים מתאימים לחוק. הם הגיעו בשביל להשמיד יהודים ומשתפי פעולה עם יהודים ללא הבחנה. ההחלטה אם להעמיד לדין על פי החוק היא שאלה של מדיניות".
כאמור, על העבירה ניתן להטיל עונש מוות "זה עניין של מדיניות האם מדינת ישראל רוצה להטיל עונש מוות. יועצים משפטיים לממשלה חסמו בעבר את האפשרות להטיל עונש מוות בישראל". עם זאת, היא מוסיפה כי "הקושי בשימוש בחוק יכול להגיע מהמשפט הבינלאומי. החוק הוא אימוץ של אמנה, ולכן צריך להסתכל איך מדינות אחרות השתמשו בו ואילו פרשנויות ניתנו".
עבירות נוספות שעשויות להתאים
עבירות אחרות שעשויות להתאים אך יש עימן קושי הן לפי סעיפים 96-99 לחוק העונשין, שגם עליהן ניתן להטיל עונש מוות: "פגיעה בריבונות המדינה או בשלמותה", הכולל מעשים כדי ששטח ייצא מריבונות המדינה; גרימת פעולה צבאית נגד המדינה; וסיוע לאויב במלחמתו נגד ישראל. עבירות אלו מצויות תחת פרק שכותרתו "בגידה", למרות שהסעיפים עצמם לא כוללים דרישה כי הנאשם יהיה אזרח ישראלי או יבצע בגידה. בהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005, לגבי עבירה של סיוע לאויב, צוין כי ככלל, העבירה באה לתת מענה לפעילות של אזרחי המדינה.
עו"ד ליטמן מסבירה כי במהלך השנים בתי המשפט פירשו עבירה זו באופן גמיש. "אומנם לפרק יש היסטוריה חקיקתית של התמודדות עם אויבים מבית, אבל בתי המשפט נתנו פרשנות גמישה. מבחינה תוכנית העבירות מתאימות. העמדנו לדין בעבר על סיוע לאויב במלחמה. בתי משפט הרשיעו גם במקרים שלא חבו למדינה חובת נאמנות".
בפרקליטות נערכים להגיש כתב אישום מאוחד נגד כל מי שניתן לקשור אותו למתקפה באופן ישיר או באמצעות דיני השותפות. "מבצעים בצוותא" היא דוקטרינה במשפט הפלילי, המרחיבה את מעגל האחראים ומאפשרת להעמיד לדין אנשים שלא ביצעו את כל העבירות אלא לקחו חלק. אחת ההחלטות שיצטרכו לקבל היא האם להעמיד לדין את המחבלים על המעשים שהתרחשו ביישוב שבו נתפסו, או על כלל המעשים. הדבר תלוי גם בגרסת החשוד, ובאיזה מצב ומקום נתפס.
לדברי פרופ' אמריטוס קנת מן מאוניברסיטת תל אביב, מרצה למשפט פלילי ומי שהקים את הסנגוריה הציבורית ועמד בראשה, "אין צורך לתקן את חוק העונשין או את דיני הראיות. הדינים הקיימים מספקים מסגרת מתאימה. דיני הראיות מאפשרים לביהמ"ש להסיק מסקנות הגיוניות שאינן מתבססות על עדות ישירה אלא על ראיות נסיבתיות".
לדבריו, "דיני שותפות שלנו פורסים רשת רחבה ולא דורשים שאדם ייקח חלק פעיל בביצוע כל המעשים". כך, אם אדם נכנס חמוש לישראל בזמן המתקפה אך אין עדות לכך שירה, הנשק יכול לשמש כראייה נסיבתית לכך שידע מה הכוונה של אחרים כשהוא נכנס עימם, ולהפוך אותו לשותף.
באשר למי שנתפסו ללא נשק - "ניתן יהיה לייחס להם גם ביצוען של העבירות החמורות ביותר, בשל שותפות שנוצרה תוך כדי תנועת הכניסה, מה שידוע בשפת המשפט כשותפות ספונטנית".
מן מסביר, כי "ניתן להטיל אחריות פלילית על נאשמים רבים בשל עבירה. לדוגמה אונס, גם אם הוא לא תכנן ולא ביצע את המעשה בפועל, אפשר להטיל אחריות על בסיס הנוכחות במקום, או אפילו על בסיס הבנה של הסיטואציה".
"אני מתקשה להאמין שיעשו תיקונים ראייתיים", אומרת עו"ד ליטמן. "יש חזקות ראייתיות בחוק העונשין, ובחוק המאבק בטרור. התמודדנו בעבר עם קשיים בהגשת ראיות. אפשר להסתדר". באשר לתפקידים השונים שביצעו המחבלים, ליטמן מסבירה כי מי שהגיע לישראל לבזוז לאחר מעשי הרצח, ניתן להעמידו לדין על עבירות חמורות מעבר להסתננות ולעבירות הרכוש, וכי הוא יכול להיות מואשם בעבירות על ביטחון המדינה וסיוע לחמאס במלחמה נגד ישראל.
בתוך כך שר האנרגיה והתשתיות, ישראל כ"ץ, פנה בשבועות האחרונים לשר לוין בבקשה לקדם הקמת בית דין צבאי מיוחד שיחיל את חוק פשעי הנאצים ועוזריהם על מרצחי החמאס שהשתתפו במתקפה. השר כ"ץ הסתמך על המודל הנהוג בארה"ב לאחר מתקפת 11 בספטמבר - הקמת ועדות צבאיות לשיפוט מחבלי אל קאעידה. הדין הצבאי חל מאז ההתנתקות רק על יהודה ושומרון, ויהיה צורך בשינויי חקיקה.
ד"ר אלעד גיל, ראש המחקר במכון תכלית, סבור כי זו טעות להתבסס על המודל האמריקאי, ומבקש ללמוד מהנזק שנגרם לארה"ב. "הרעיון להקים בתי דין צבאיים מיוחדים למחבלי 9/11 נכשל כישלון חרוץ, וגרם לארה"ב נזק מדיני, ביטחוני ותדמיתי".
הוא מודע לאתגר שעומד בפני המערכת בגיבוש כתבי האישום וניהול ההל יך, אבל לעמדתו "הקשיים הללו בטלים לעומת הקשיים המעשיים והתדמיתיים של יצירת מערכת שיפוט מיוחדת ומקבילה עבור מחבלים. כדי שנוכל להביא צדק לקורבנות ולבנות לגיטימציה מדינית, שנצטרך אותה להמשך ניהול המערכה, טוב יעשו קברניטי משרד המשפטים אם יוכלו להראות שגם מול האכזריים ביותר, מדינת ישראל שומרת על עקרונות של הליך נאות ודין צדק, בהתאם למקובל בעולם המערבי".
גיל מסביר כי ארה"ב היתה בסיטואציה דומה לישראל - אחרי אסון כבד וטראומטי שהוביל למלחמה שבמהלכה נתפסו קרוב ל-1000 מחבלים של אל קאעידה. "אז, החשש ממשפטים שייגררו שנים ומראיות שלא ניתן להציג, מכיוון שהן נשענות על חומר מודיעיני חסוי, הוביל אותם להימנע ממערכת הדין הרגילה, ולהקים ועדות צבאיות. אלא שארה"ב זכתה לביקורת ממדינות אירופה על פגיעה בזכויות הנאשמים. גופים בינלאומיים קראו לפירוק הוועדות. ארה"ב הפכה מקורבן לאשם בזירה הבינלאומית".
לדבריו, בישראל קיימת תשתית חוקית לשיפוט מעשי הזוועה. "הקמה של מערכת חדשה תיתפס כניסיון להרשיע נאשמים מבלי לתת להם משפט הוגן. רבים חוששים ששימוש בדיני העונשין הרגילים לא יבטא מספיק את הזעזוע ואת חומרת הפשעים. אבל יש לזכור שגם במערכת המשפט האזרחית וגם במערכת בתי המשפט הצבאית, יש כלים מיוחדים להתמודדות עם המאורעות שראינו. הדוגמה הטובה ביותר היא החוק בדבר מניעה וענישה של פשע השמדת עם".
הסנגוריה מסרבת לייצג את העצורים
אחת הדילמות העומדות בפני המערכת הוא ייצוגם של העצורים. לפי החוק, גם עצורים בעבירות ביטחוניות זכאים לייצוג. הסנגוריה, שבעבר ייצגה מחבלים שרצחו, הודיעה כי לא תסכים לייצג את מחבלי 7 באוקטובר: "הסניגוריה הציבורית סבורה שהאירועים הקיצוניים והחריגים בכל קנה מידה שהתרחשו במתקפת 7 באוקטובר אינם מתאימים להתברר במסגרת ההליך הפלילי הרגיל. על כן, נדרשת חשיבה מעמיקה של המערכת לבחינת מסגרת שיפוטית שתהלום את הנסיבות הקיצוניות. לפיכך מובן שלא ניתן יהיה להחיל את הסדרי הייצוג הרגילים במסגרת שתוקם".
שר המשפטים הודיע שהוא תומך בהחלטה. יו"ר מחוז הדרום בלשכת עורכי הדין, עו"ד אלעד דנוך, פנה ללוין כדי שייזום ויאיץ תיקוני חקיקה שימנעו ממבצעי פעולות טרור נגד המדינה לקבל ממנה ייצוג ללא עלות.
דנוך מסביר, כי לפי חוק לשכת עוה"ד, אזרח זר שמתנהלת נגדו חקירה של השמדת עם יכול למנות עו"ד מכל לשכה בעולם. "לא יעלה על הדעת שהסנגוריה הציבורית תידרש להעניק ייצוג משפטי במימון מדינת ישראל למחבלים שכל מטרתם היא השמדת עם, פשעים נגד האנושות והשמדת המדינה ואורגניה, ביניהם גם מוסד הסנגוריה הציבורית".
לדברי פרופ' מן, "אי אפשר להטיל את הייצוג על סנגורים שבגלל חומרה האישומים הם אומרים שאינם יכולים לייצג את הנאשמים באופן מקצועי. אין לכפות עליהם לייצג. הסנגוריה אכן מייצגת נאשמים שביצעו פיגועים. אך האירועים כאן אינם דומים מבחינת חומרתם ומספרם, לרבות, ולא רק, בגלל מקרי הרצח האכזריים, החטיפות ועבירות המין. יחד עם זאת, ברור שאין לאסור על הנאשמים להיות מיוצגים על ידי סנגורים פרטיים".
מן מוסיף כי ניסיון העבר מלמד שרבים מהנאשמים לא יהיו מוכנים להכיר בסמכות ביהמ"ש בישראל, ולא ירצו לנהל מאבק משפטי.