ספק התחייב כלפי מפיץ כי לא ימכור את מוצריו לאחרים בתנאים טובים מאלה הניתנים למפיץ. האם התחייבותו מהווה הסדר כובל? האם הספק והמפיץ ביצעו למעשה עבירה פלילית? שאלות אלה עמדו במוקד פסק דין שנתן בשבוע שעבר בית המשפט העליון. אקסטל, יצרנית פרופילי אלומיניום, התחייבה בהסכם עם שתי מפיצות כי לא תמכור מוצרים במחיר נמוך מהמחיר שתדרוש מהן, או בתנאי תשלום נוחים יותר. לימים טענו המפיצות שאקסטל הפרה את ההסכם ומכרה מוצריה למפיצים אחרים במחיר נמוך יותר. המפיצות פעלו למינוי בורר, ואקסטל טענה שהסכם ההפצה הוא הסדר כובל ולכן אינו חוקי ולא נתון לסמכות הבורר. ביהמ"ש המחוזי פסק שמינוי הבורר היה כדין, ואקסטל פנתה לעליון.
בלב המחלוקת עומדת תניית לקוח מועדף (Most Favored Nation clause, MFN), פרקטיקה עסקית מקובלת. האם זה הסדר כובל? חברי ההרכב נחלקו בדעתם. השופט טירקל סבור שלא בהכרח. פסק דינו מתמקד בשאלה אם תניית לקוח מועדף כוללת כבילה "בנוגע למחיר שיידרש שיוצע או שישולם", כך שקיימת לגביו חזקה חלוטה שהוא פוגע בתחרות. הוא מבחין בין הסדרים כובלים אופקיים (בין גורמים מתחרים) לבין אנכיים (בין גורמים בשרשרת הייצור, בין יצרן לבין מפיץ או משווק), לגביהם הפגיעה בתחרות היא כמעט מובנת מאליה. לא כך ככל שמדובר בהסדרים כובלים אנכיים, ולכן ראוי שלא להחיל עליהם את הוראת סעיף 2(ב) לחוק. טירקל מבהיר שפרשנות מצמצמת למונח הסדר כובל תמנע חניקת פעילות עסקית מקובלת ורווחת, שנועדה להשיג מטרות עסקיות ראויות.
השופטת נאור חולקת על עמדתו. לגישתה, תניית לקוח מועדף היא בהכרח הסדר כובל, והכבילה היא ב"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם". היא מתייחסת באהדה להבחנה בין הסדרים כובלים אופקיים לאנכיים, אולם לתפיסתה ההבחנה נעדרת עיגון בלשון החוק.
השופטת פרוקצ'יה אינה נוקטת עמדה בסוגיה ההגבלית, אלא נסמכת בעיקר על דיני בוררות, בהכרעתה שיש לקיים את הבוררות בין הצדדים.
האם תניית לקוח מועדף היא בהכרח הסדר כובל (לפי סעיף 2(ב)) לחוק), או שהתשובה תלויה בניתוח תחרותי של השוק (לפי סעיף 2(א) לחוק)? לכאורה, פרשת אקסטל מותירה אותנו ללא הלכה. לפי פרוקצ'יה לא מדובר באי חוקיות שהיא בבחינת "רע מעצם טיבו". האם יש בכך רמז לכך שבענייננו לא מדובר בהסדר כובל?
הגישה לפיה כל מי שמתקשר בהסכם שכולל תניית לקוח מועדף הוא בהכרח עבריין היא מרחיקת לכת. המשמעות הפרקטית של גישה זו היא שגורמים רבים בקהילה העסקית הם עבריינים. הקושי אך מתחדד נוכח פסק דין שנתן לאחרונה בית המשפט העליון בעניין ישי כהן, בו הורחבה האחריות הפלילית שחלה על נושאי משרה בגין עבירות הגבל עסקי של תאגיד.
הפסיקה מלמדת שדיני ההסדרים הכובלים טרם הגיעו לבשלות. לגבי תובנה אחת של השופטת פרוקצ'יה נדמה שיש תמימות דעים: "סוגיית ההסדר הכובל היא אחת הסוגיות הקשות והסבוכות במשפט".
עו"ד אייל-בוגר, ממשרד פישר בכר חן ושות', מתמחה בדיני הגבלים עסקיים