בפסק דין של בית המשפט העליון הוכרה פעם נוספת הזכות שביושר במקרקעין, הקיימת כיום לצד חוק המקרקעין, וביחסי הנאמנות שנוצרים בין מוכר הזכות למקבל הזכות, והשלכות טענת ההתיישנות על יחסים אלה.
בשנת 1952 נכרת הסכם (להלן: "ההסכם") בין סעדיה עוגן ז"ל (להלן: "המנוח") לבין אחותו, מרים לוי ז"ל (להלן: "המנוחה"), לפיו התחייב המנוח להעביר למנוחה זכות חכירה בדונם אחד מתוך נכס של כ-4 דונם (להלן: "הנכס"). המנוחה שילמה למנוח את מלוא התמורה.
בשנת 1965 נפטר המנוח. בשנת 1972 נפטרה המנוחה. המשיבה, מאירה הלוי (להלן: "מאירה"), היא היורשת היחידה של המנוחה. בשנת 1975 נרשמה הערת אזהרה, לבקשת מאירה, בדבר ההסכם. בשנת 1985 נכרת הסכם בין יורשי המנוח ובין רבי רחל ואדור (להלן: "המערערים"), לפיו מכרו יורשי המנוח את זכויות החכירה בנכס למערערים.
בעת ההתקשרות בהסכם זה, ידעו יורשי המנוח והמערערים על קיום הערת האזהרה ועל טענת מאירה בדבר זכותה לחכירת דונם מתוך הנכס. בשנת 1994 הגישה מאירה תביעה לבית המשפט המחוזי בת"א, למתן פסק דין הצהרתי הקובע, כי יש לה זכות חכירה בדונם אחד בנכס. תביעה זו התקבלה.
על כך הגישו המערערים ערעור לביהמ"ש העליון, שנתן פיסקו מפי השופט תיאודור אור ובהסכמת השופטות דליה דורנר ומרים נאור.
שני נושאים עיקרים נדונו בפסק הדין. והראשון שבהם הוא טענת המערערים, כי דין תביעת מאירה להידחות מחמת התיישנות.
השופט אור דוחה טענה זו. ההתחייבות של המנוח כלפי המנוחה ניתנה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). כעקרון, התחייבות להקניית זכות חכירה במקרקעין, שניתנה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מצמיחה לקונה זכות שביושר לפי דיני היושר האנגליים. זכות זו עומדת בתוקף לטובת הקונה גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין (ס' 166(א)).
על-פי הפסיקה החדשה, זכות שביושר זו מצמיחה יחסי נאמנות בין המוכר לקונה. עמדה זו תואמת את שכתבה פרופ' נילי כהן במאמרה "חוזה של קטינה, לרכישה דירה, מול נושה של המוכר":
"לפני חוק המקרקעין נקלטה ההלכה מן המשפט האנגלי, לא בלי היסוסים, לפיה יוצר חוזה מכר מקרקעין, הניתן לביצוע בעין, נאמנות קוסטרוקטיבית, כלומר נאמנות מכוח דין. מרגע כריתתו של חוזה מכר מקרקעין נחשב המוכר לנאמן, ואילו הקונה נחשב לנהנה, כאשר זכותו של הקונה מכוח החוזה נחשבה לא לזכות חוזית גרידא, אלא לזכות שביושר" (הפרקליט מא, תשנ"ג (1993) 161, 172).
כוחה של נאמנות זו יפה גם כלפי צדדים שלישיים, אשר ידעו, או שהיה עליהם לדעת עליה (בעניין זה ר' גם סעיף 5 לחוק הנאמנות, תשל"ט - 1979). עוד קובעת ההלכה, כי לצורך חישוב מניין תקופת התיישנות של תביעת נהנה (הקונה) כנגד נאמן (המוכר), נוצרת עילת התביעה מהרגע בו המוכר כופר במעמדו כנאמן או מפר את חובתו כנאמן.
מן הכלל אל הפרט. המנוח התחייב להקנות למנוחה זכות חכירה בדונם בנכס טרם כניסת חוק המקרקעין לתוקף. כפועל יוצר מכך, המנוחה, ומאירה, שבאה בנעליה, היא בעלת זכות שביושר. לכך יש להוסיף, שהמנוחה שילמה למנוח את מלוא התמורה בגין התחייבות זו. מכאן, ניתן משנה תוקף לזכות שביושר זו. הזכות שביושר שבידי מאירה מקימה יחס של נאמנות בינה לבין המנוח, ויורשיו, אשר באו בנעליו. כוחה של הנאמנות יפה גם כלפי המערערים, שכן הם ידעו על קיום הערת האזהרה ועל טענת מאירה בדבר זכותה לחכירת דונם מתוך הנכס.
כפועל-יוצא מיחסי הנאמנות בין מאירה לבין יורשי המנוח, הרי שמרוץ ההתיישנות מתחיל במועד בו כפרו יורשי המנוח בזכות מאירה. מועד זה חל בענייננו ב-1985, עת התקשרו יורשי המנוח עם המערערים בהסכם למכירת הנכס.
בנסיבות שלפנינו, תקופת ההתיישנות הרלוונטית הינה 25 שנים, הואיל ותביעתה של מאירה היא לאכיפת התחייבות להענקת זכות במקרקעין, אשר עליה חל סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. מרוץ ההתיישנות החל בשנת 1985, ותביעת מאירה הוגשה בשנת 1994. מכאן, שלא חלפה תקופת ההתיישנות.
הנה כי כן, די באמור לעיל כדי לקבוע כי דין טענת ההתיישנות להדחות. לאור זאת, אין צורך שתוכרע שאלה נוספת אשר התעוררה, והיא האם זכות שביושר שנרשמה לגביה הערת אזהרה במרשם זכאית ליהנות מהגנת ההתיישנות הקבועה בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין.
טענה נוספת שהעלו המערערים היא טענת שיהוי. גם טענה זו נדחתה. המבקש להוכיח טענת שיהוי צריך להראות התקיימותם של שני תנאים עיקריים: ראשית, כי השיהוי בהגשת התביעה הינו משום ביטוי לוויתור על הזכות, נשוא התביעה, מצד התובע. שנית, כי עקב השיהוי הורע למצבו של הנתבע.
בענייננו - קובע השופט אור - אין לומר שהשיהוי בהגשת התביעה מעיד על ויתור של מאירה על זכותה בנכס. שכן, לדרישת מאירה נרשמה הערת אזהרה בנכס, המעידה על טענותיה לזכות בנכס. בנוסף, לא הורע מצבם של המערערים עקב השיהוי בהגשת תביעת מאירה. הפעולות שביצעו המערערים בנכס, אשר לפי טענתם הביאו להרעה במצבם, נעשו תוך ידיעתם הברורה והמלאה על הערת האזהרה שנרשמה לטובת מאירה, מבלי שהיה להם יסוד להניח שהיא ויתרה על זכויותיה.
התוצאה הסופית: הערעור נדחה.
ע"א 02/7217, בית המשפט העליון, השופטים: אור, דורנר ונאור.
בשם המערערים: עו"ד לוי.
בשם המשיבה: עו"ד שלמון.