האם הגיע הקץ לתופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי-רצויות ודואר זבל (Spam) דרך רשתות תקשורת, כגון דואר-אלקטרוני, SMS ופקסימיליה? בסוף החודש שעבר התקבל תיקון לחוק התקשורת (בזק ושידורים), בהתאם להצעת חוק ממשלתית, שהוגשה בגלגוליה הראשונים על-ידי משרד התקשורת וח"כ רומן ברונפמן, שכונתה "חוק דואר זבל".
על-פי התיקון, שעתיד להיכנס לתוקף בעוד כשישה חודשים, מפרסם לא ישגר לנמען דבר פרסומת המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר, שירות או הוצאת כספים בדרך אחרת - באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר - בלא לקבל הסכמה מפורשת מראש של הנמען בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת.
התיקון משתמש בהגדרה רחבה למונח "מפרסם". הוא קובע, כי מפרסם הוא לא רק הגורם האחראי על שיווק הפרסומת בפועל עבור אחר, אלא גם מי שפרטיו מופיעים בפרסומת גופה, או לחלופין הגורם שדבר הפרסומת עשוי לקדם את מטרותיו או עסקיו. עם זאת, התיקון מחריג מגדר הגדרת "מפרסם" את מי שביצע בעבור אחר פעולת שיגור של דבר פרסומת.
התיקון קובע סנקציה פלילית בגין הפרה של הוראותיו, וכן מסלול של תביעה אזרחית, לרבות תובענה ייצוגית. במסגרת התיקון לחוק התקשורת, בוצע גם תיקון עקיף בחוק תובענות ייצוגיות.
הסכמת הנמען
התיקון לחוק דורש הסכמה מפורשת מראש בכתב של הנמען, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת. עם זאת, התיקון יוצר הבחנה וקובע, כי המפרסם יכול לפנות לנמענים שהם בתי עסק (להבדיל מנמענים אחרים, לדוגמה, אנשים פרטיים) פעם אחת בבקשה לקבל את אישורם לקבלת דבר הפרסומת, והדבר לא ייחשב להפרה של החוק.
התיקון קובע, כי מפרסם רשאי לשגר דבר פרסומת אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, כאשר מתקיימים התנאים הבאים: הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך משא-ומתן, רכישת מוצר, או שירות; המפרסם הודיע לו, כי הפרטים שמסר ישמשו למשלוח פרסומת המתייחסת למוצר/שירות מסוג זה או מסוג דומה. בנוסף, נדרש, כי המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע על סירוב לקבלת דבר הפרסומת.
התיקון מסדיר גם את אופן משלוח דבר הפרסומת. כך לדוגמה, נקבע כי על מפרסם לציין בפרסומת באופן ברור ובולט שאין בו כדי להטעות את המילה "פרסומת" (למעט אם זה מסר קצר, כגון SMS); את שם המפרסם ודרכי יצירת הקשר עמו; את זכות הנמען לשלוח בכל עת הודעה על סירובו לקבל את דבר הפרסומת, וכן את אופן משלוח ההודעה.
סוגיה שלא זכתה להסדרה בתיקון נוגעת לסמכות השיפוט בתובענות נגד מפרסמים בכלל, ולאפשרות הגשת תובענה נגד מפרסמים, אשר מושבם אינו בישראל, בפרט. כך, למשל, עשויה להיות מוגשת תביעה נגד מפרסם שמקום מושבו בחו"ל אשר הפיץ הודעה אלקטרונית לגורמים בישראל. סוגיה זו אינה מוסדרת בתיקון, ויהיה צורך לתת עליה מענה באמצעות כללי הסמכות הקבועים בחוק ובפסיקה.
קנסות פליליים
במישור האכיפה התיקון מאפשר מסלול תביעה אזרחי (לרבות תובענה ייצוגית) נגד מפר החוק ומסלול פלילי. בנוסף, הוא מאפשר לפסוק לנמען פיצויים לדוגמה ללא הוכחת נזק, הטלת קנסות פליליים, העברת נטל הראיה אל המפרסם והטלת אחריות אישית על נושאי משרה בתאגיד.
במישור האזרחי, התיקון מאפשר לנמען לתבוע מהמפרסם פיצוי ללא הוכחת נזק ("פיצוי לדוגמה", כלשון החוק), בגין כל דבר פרסומת הנוגד את החוק, בסך עד 1,000 שקל, עבור כל דבר פרסומת. אין בכך כדי לגרוע מזכותו של תובע פוטנציאלי לתבוע גם פיצוי עם הוכחת נזק. עוד נקבע, כי במקרה שהנמען קיבל פרסומת שאינה עומדת בתנאי החוק, נטל הראיה יעבור למפרסם וחזקה עליו, במקרה זה, כי ידע שדבר הפרסום נשלח בניגוד לחוק, אלא אם הוכח אחרת.
התיקון לחוק אף קובע, כי בשלושה מקרים לא תהא למפרסם הגנה: כאשר הנמען ביקש לא לקבל את הפרסומת; כאשר המפרסם שלח כבר בעבר פרסומת לנמען (אף אם לא ביודעין), ואין זו הפעם הראשונה; וכן, לא תהא למפרסם הגנה אם הפרסומת שוגרה באמצעות שימוש ברשימת נמענים או מספרי טלפון שהורכבו באופן אקראי.
במישור הפלילי נקבע בתיקון, כי במקרים מסוימים הפרת החוק תהווה עבירה פלילית לפי חוק העונשין, שדינה קנס הנע בין 67.3-202 אלף שקל, בהתאם לסוג ההפרה ולמהותה. בנוסף, התיקון מאפשר הטלת אחריות אישית על מנהלי התאגיד, וכן על מי שאחראי בתאגיד לשיווק או לפרסום, וקובע כי הם חייבים לפקח ולעשות הכול למניעת העבירה על החוק. בית המשפט יהיה רשאי להטיל על הגורמים הנזכרים קנסות אישיים אם אכן התרשלו בתפקידם, ולא פעלו בהתאם להוראות החוק, גם אם נעברה העבירה על-ידי עובד מעובדי התאגיד.
גל חדש של ייצוגיות?
במסגרת התיקון לחוק התקשורת, בוצע גם תיקון עקיף בחוק תובענות ייצוגיות. במסגרת התיקון בחוק התובענות, הורחבה התוספת השנייה לחוק, וניתן להגיש תובענה ייצוגית גם נגד מפרסם (כהגדרתו מעלה), על-פי העילות הנזכרות בתיקון.
בהקשר זה מעניין יהיה לראות אם בתי המשפט יוצפו בגל של תובענות ייצוגיות בקשר עם דברי פרסומות הנוגדים את החוק, וכיצד בתי המשפט יתמודדו עימן, שכן עולה תְּהִייָּה הנוגעת למידת התאמתן של תובענות מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים) לאכסניה של תובענה ייצוגית.
באחרונה דחה בית המשפט המחוזי בתל-אביב בקשה להכיר בתובענה כייצוגית בעניין בירנבוים נ' מבדק. במקרה זה נטען, כי מכון רישוי נהג להדביק פרסומים על מכוניות ללא ידיעת והסכמת הנמענים (בעלי כלי הרכב), תוך הפיכת הרכב שבבעלותם לפרסומת ניידת. בית המשפט דחה את בקשת האישור, וקבע, בין היתר, כי התובענה, שעניינה שימוש בדבר פרסומת ללא הסכמה, אינה מעוררת סוגיה עקרונית ביחסי עוסק-צרכן הראויה לדיון במסגרת תובענה ייצוגית. עוד קבע בית המשפט, כי הנזק הנגרם מהפרסומת הוא מזערי, ואינו יכול להצדיק ניהול תובענה תחת חסותו של חוק תובענות ייצוגיות, אלא לכל היותר ניהול תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות.
נדמה, כי לאור התיקון המפורש בחוק התקשורת (בזק ושידורים) ובחוק תובענות ייצוגיות, יהיה צורך לבחון מחדש את התאמתם של דיני התובענות הייצוגיות לתביעות של נמענים נגד מפרסמים, ובכלל זה להעמיד לעיון מחודש את הקביעות השונות, שסקרנו לעיל. בד בבד נראה, שתיקון זה יתרום לפיתוח דיני המחשבים, האינטרנט והמידע המקוון.
חשוב לציין עוד, כי חוק תובענות ייצוגיות קובע במפורש, שבית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה. מכאן למדים שהסעיף בחוק התקשורת הקובע פיצויים לדוגמה, בסך 1,000 שקל ללא הוכחת נזק - לא יעמוד לתובע הייצוגי בתביעתו. יצוין, כי מצב דברים זה אינו חוסם את הדרך בפני תובעים המבקשים להגיש תובענה ייצוגית נגד מפרסם. עם זאת, יהיה עליהם להוכיח ולכמת את נזקם, כנדרש בתובענות ייצוגיות.
לסיכום, ימים יגידו אם בעקבות התיקון בחוק התקשורת (בזק ושידורים) בתי המשפט יוצפו בגל חדש של תובענות ייצוגיות בגלל דברי פרסומות הנוגדים את החוק. אם ניתן ללמוד לדוגמה מניסיון העבר, התיקון בחוק הגבלת העישון במקומות ציבוריים גרר אחריו אמנם שצף של תביעות פרטניות, אך רק מספר קטן של תובענות ייצוגיות.
השתתפו בכתיבת המאמר: עוה"ד אורית מלכא וזיו שוורץ. הכותבים הם ממשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'