בית המשפט העליון. הכדאיות הכלכלית לא הייתה השיקול היחידי / צילום: Shutterstock, Seth Aronstam
בית המשפט העליון התיר לנאמני הקדש ציבורי לבצע עסקה בנכס עם יזם פרטי ללא הליך התמחרות. הנכס הוא בניין בן שלוש קומות בשכונת רוממה בירושלים המושכר לשוכרים שונים ומנוהל על ידי נאמני הקדש ע"ש הלנה שפורר. הנאמנים ביקשו להשיא את זכויות ההקדש בנכס ובחרו בחברת "מצפה רוממה י.ק". הם טענו כי העסקה של רוממה היא הכדאית ביותר מבחינתם.
● "מכרו לנו סניף שהוא ספינה טובעת": הסכסוך בין רשת גולדה לזכיין בת"א
● הקביעה של בית המשפט שעשויה לעלות לקבלנים מאות מיליוני שקלים
● שילמתם עכשיו 20% ממחיר הדירה? כמה באמת היא תעלה לכם בסוף
המחלוקת: סירבו לבחון הצעה
מנגד, חברת ניימן השקעות מוצלחות, בעליה של החלקה השכנה, טענה שפניות חוזרות אל הנאמנים משך למעלה משנה נדחו ואלו סירבו לבחון את ההצעה שהגישו. ניימן טענה כי נאמני ההקדש לא נענו אף שהצעתה מיטבית. היא טענה כי עיריית ירושלים מאפשרת לחבר שתי חלקות צמודות ובכך לקבל זכויות בנייה נוספות בהיקפים משמעותיים וכי קיים פער משמעותי של 31 מיליון שקל מההצעה שלהם להצעה של מצפה רוממה. הנאמנים טענו כי בכתב ההקדש הוקנה להם שיקול דעת נרחב לבחור אילו פעולות לבצע בנכסי ההקדש. רשם ההקדשות אישר את העסקה ולא דרש הליך התמחרות וכך גם ביהמ"ש.
המחלוקת עסקה בשאלה האם על נאמני ההקדש לערוך התמחרות. לפי נוהל של רשם ההקדשות במשרד המשפטים לשם קבלת אישור רשם ההקדשות למכירת נכס של הקדש ציבורי, נדרש כי נאמני ההקדש יפרסמו בקשה לקבלת הצעות ויערכו התמחרות לקבלת התמורה המירבית. רשם ההקדשות לא דרש התמחרות לפי הנהלים.
ההחלטה: אין חובה לעשות מכרז
השופטים נעם סולברג, יעל וילנר ויחיאל כשר קבעו כי החוק אינו מטיל חובה על הנאמן לבצע הליך מכרזי וכי ההנחיה המינהלית של משרד המשפטים אף היא אינה מחייבת.
נקבע כי מטרת ההנחיות "להכווין את שיקול דעתו של רשם ההקדשות בהפעלת סמכותו לאשר מכירת נכס של הקדש ציבורי ולסייע לנאמני הקדשות ציבוריים להכווין את פעילותם לצורך קבלת אישור כאמור". עוד נקבע כי אף שבדרך כלל על הרשות המינהלית לפעול לפי הנחיותיה הפנימיות, הפסיקה הכירה במקרים שבהם אין זה סביר להיצמד באופן עיוור להנחיות, וכי לרשות יש סמכות ולפעמים אף חובה לסטות מההנחיות הפנימיות.
העליון קיבל את טענת נאמני ההקדש כי הכדאיות הכלכלית לא הייתה השיקול היחידי שנשקל על ידם בבחירת היזם. זאת מכיוון שבעסקת קומבינציה ישנה חשיבות מיוחדת לזהות היזם, כי האחרון הופך להיות שותף של ההקדש בנכס.
המשמעות: "מסקנה נחרצת מדי"
עו"ד קארן שוורץ, לשעבר רשמת ההקדשות והעמותות וכיום שותפה במשרד קידר, מבקרת את ההחלטה. לדבריה, על קרקע של הקדש ציבורי חלות נורמות של המשפט ציבורי. "לכן כל עסקה במקרקעין ציבוריים של הקדש גם אם היא לא חייבת מכרז, הרי שעקרונות השוויון והשקיפות מחייבים עריכת הליך תחרותי, ולכל הפחות פרסום הזמנה להציע הצעות".
עו"ד שוורץ מוסיפה כי מאחר ומדובר בהקדש ציבורי, על הנאמנים למקסם ולמצות את האפשרויות להפיק תועלת מרבית. עריכת עסקאות במקרקעין ציבוריים בהיעדר הליך תחרותי עלולה להביא הן לפגיעה בשוויון ובשקיפות והן לפגיעה פוטנציאלית במקסום האמצעים הכלכליים העומדים לרשות הנאמן. לדבריה, "החלטת בית המשפט העליון לאפשר עסקאות ברכוש ציבורי ללא פרסום וללא הליך התמחרות עלולה להביא לכך שנכסים נוספים ימכרו למקורבים ולעסקאות מפוקפקות".
"המסקנה של בית המשפט נחרצת מדי מפני שהיא סוגרת את הדלת להטלת חובת התמחרות על הקדש ציבורי במקרים אחרים", מוסיף ד"ר אסף הראל, מומחה למשפט ציבורי ומרצה בכיר במרכז האקדמי פרס. לדבריו, העובדה שאין הוראה בחוק המחייבת נאמן של הקדש ציבורי בחובת התמחרות אינה מונעת את האפשרות לחייב אותו במקרים המתאימים, לעקרונות מהמשפט הציבורי כולל חובת התמחרות. באשר למעמדה של ההנחיה המינהלית ברשם ההקדשות, הראל מציין כי לפי הפסיקה ניתן לסטות ממנה רק במקרים חריגים.
המצב דומה, לדבריו, לגופים דו־מהותיים המחויבים על ידי בתי המשפט בקיום מכרז אף שהחוק לא קובע זאת. גוף דו־מהותי הוא גוף פרטי העושה שימוש במשאבי הציבור או מספק שירות לציבור ויש חשש שינצל לרעה את כוחו. למשל קופות חולים, אוניברסיטאות, הסוכנות היהודית ובנקים. אלו גופים שאף שהם פרטיים, ביהמ"ש מחיל עליהם נורמות מהמשפט המינהלי.
ד"ר הראל לא טוען שנאמן של הקדש ציבורי הוא בהכרח אישיות דו־מהותית אך אומר כי "בסופו של יום, ההקדש הוא למטרה ציבורית ואין להקל בכך ראש. התמחרות עשויה להביא לעסקה היעילה ביותר שתעצים את התכלית הציבורית שלשמה פועל ההקדש".
במקרה הנוכחי, ביהמ"ש קיבל את טענת הנאמן שבגלל שעסקת קומבינציה מחייבת יחסי אמון בין הצדדים, שיקול הכדאיות אינו היחיד. "לטעמי לא הוסבר בפסק הדין באיזה אופן יחסי האמון הצדיקו את דחיקת היתרונות בבסיס ההתמחרות, וסטייה מההנחייה המינהלית המחייבת, ככלל, נאמן של הקדש ציבורי בחובת התמחרות", מסכם ד"ר הראל.