משמרות המהפכה

אל השיח המהוסס הזה מצטרף עתה קול רם, צלול וברור, של ד"ר עלי בוקשפן, שמדבר במפורש על "המהפכה החברתית במשפט העסקי", כשם ספרו החדש של בוקשפן, מרצה בבית-הספר למשפטים במרכז הבינתחומי בהרצליה, שייצא לאור בהוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית. לדבריו, "מרבים לדבר על 'המהפכה החוקתית' בזירת המשפט הישראלי, אבל המהפכה הגדולה עוד יותר היא המהפכה החברתית".

בלב לבה של מהפכה זו ניצב השינוי המהותי בנוגע להתנהלות הפרט - או החברה העסקית - מול ציבורים רחבים יותר, מסביר בוקשפן. "הגישה הנהוגה בעבר הייתה גישה אטומיסטית צרה. היא תמכה בהתמקדות הפרט בעצמו ובהגשמה העצמית, ולא חייבה אותו לראות בעיני רוחו את המשולש של 'הפרט, הזולת, הכלל'. הגישה החדשה מחייבת להתחשב בכל המכלול הזה, ואם ההתחשבות לא נעשית באופן וולונטרי, המערכת המשפטית דואגת לכפות אותה".

שינוי כזה עשוי לפעול כמו דומינו, ולהכות גלים מהעולם המשפטי אל תחומים נרחבים בהרבה. עיון בפסקי-הדין שבוקשפן מצטט בספרו, מראה כי המערכת המשפטית אינה ממתינה דווקא ל"כוחות השוק" שיכוונו אותה, ושהיא פועלת באופן פרו-אקטיבי בכיוונים הרצויים, כך שנוצר תהליך של הזנה הדדית, שבמסגרתו המשפט מוביל את השינוי, אך בו-זמנית גם מובל על-ידו.

כאשר "היד הנעלמה" נעלמת

"יש המדברים על 'היד הנעלמה', שאמורה לכוון התרחשויות משקיות", מציין בוקשפן. "ייתכן שבארה"ב, למשל, יש ליד הזו עוצמה רבה יותר, הן בשל מודעות צרכנית גבוהה, והן בשל פעילות עשירה יותר של החברה האזרחית. אבל בישראל כוחות השוק עדיין אינם אפקטיביים מספיק בכל הנוגע ליצירת סדר חברתי, וכאן נוצרת פסיקה מרתקת, אתית, חינוכית, הצהרתית".

בוקשפן סוקר בספרו את פסקי-הדין הדקלרטיביים, שמהווים את מהות המהפכה החברתית במשפט העסקי. הסקירה וניתוח פסקי-הדין מצביעים על השחקנים המרכזיים בתהליך - השופטים אהרן ברק ומאיר שמגר, שניהם נשיאים בדימוס של בית-המשפט העליון.

עם זאת, שופטים רבים אחרים תורמים את תרומתם בפסקי-דין, האורגים רשת צפופה של קשרי-גומלין בין עקרונות המשפט העסקי לבין מה שמקובל לכנות היום "אזרחות תאגידית ראויה" - אותה התנהלות נאותה, המכניסה תחת קונספציה מערכתית אחת את נקודות הממשק השונות בין התאגידים לבין החברה האנושית. להערכת בוקשפן, זוהי תחילתה של מגמה שתלך ושתתעצם נוכח ההתפתחויות בעולם ובישראל בתחומים שונים, כמו סחר הוגן או זכויות אדם במגזר הפרטי.

" מהי "המהפכנות" שאתה מוצא במשפט העסקי בישראל?

"תחום המשפט העסקי הוא המקום החומרי והוולונטרי ביותר של עולם המשפט. הוא עוסק בחוזים ובהסכמים, שנתפסים כממלכת המשפט הפרטי הקלאסי. דווקא שם אנו רואים את התפיסה החדשה, הגורסת, שחוזה הוא לא רק תהליך פרטי בין צדדים קונקרטיים, אלא חלק מקונטקסט ציבורי, ולכן כל חוזה צריך גם לקיים את הציפיות של הכלל.

"התמורות המתחוללות בתחום זה מטילות על הצדדים לחוזה - ועל המעורבים בפעילות הפירמה - אחריות חברתית הולכת וגוברת, שחורגת מעניינם הפרטי והאנוכי. בדרך זו, המשפט מעודד את המעורבים בפעילות החברה להתחשב גם בזולת ולא רק באינטרסים, הלגיטימיים, שלהם עצמם".

" איך מחייב המשפט את קיום האחריות החברתית?

"אתן דוגמה. עיקרון 'תקנת הציבור' הקבוע בחוק החוזים, משמש כאמצעי להחלת זכויות אדם במסגרת יחסים בין אנשים פרטיים. או עיקרון 'תום הלב', שאף הוא קבוע בחוק החוזים, מטמיע את הגישה שהשמירה על האינטרס העצמי בשלב המו"מ ובעת קיום החוזה, צריכה להיות הוגנת ומתוך התחשבות בציפיות מוצדקות של הצד האחר. גישה כזו משקפת חשיבה, שלפיה האינטרס העצמי מזין את האינטרס הציבורי, ולהפך".

סעיף 11 כתכתיב חברתי

גישה כזו, באופן טבעי, מבססת את הפעילות העסקית על שלושה "שחקנים" מרכזיים: החברה העסקית, הגורמים הקשורים בפירמה, והציבור בכלל. ראייה כזו מרחיבה את האחריות של החברה העסקית הרבה מעבר לחובתה להשיא רווחים לבעלי המניות שלה - כפי שעולה מסעיף 11 לחוק החברות.

לדעת בוקשפן, סעיף זה טרם זכה למעמד הראוי לו בשיטת המשפט הישראלי. "סעיף 11 יכול וצריך להתפרש כחובק גם את הגישה החברתית, תוך הצהרה על העדפה של התכלית הכלכלית כמורת-דרך... ככלות הכול, משנחקק חוק החברות, ברי כי פעולה על-פי שיקולים כאלה היא-היא תכליתה החברתית העיקרית של החברה העסקית, והיא כרוכה בחובה ובאחריות חברתית-כלכלית" ("המהפכה החברתית במשפט העסקי", עמוד 519).

גישה כזו איפיינה עד לא מכבר בעיקר את מי שנתפסו כ"תמימים", כ"יפי נפש", נושאי הדגל החברתי, כאלו שכביכול מתנגדים התנגדות אוטומטית לעולם העסקים ולחוקי המשחק הקפיטליסטיים. זיהוי הביטויים העקרוניים של גישה זו במשפט העסקי, יכול לתרום רבות לשינוי גישתם של נציגי המגזר העסקי, כך שגם הם יבינו את קשרי הגומלין בינם ובין הקהילות הרחבות יותר, ואת האחריות הרחבה יותר שמצופה מהם.

בוקשפן מדמה בספרו את החברה העסקית ל"קהילה תכליתית", שתכליתה לפעול על-פי שיקולים עסקיים להשאת רווחים. פעילותה מאורגנת במסגרת "פקעת של חוזים", והיא צריכה להתנהל תוך התחשבות בציפיות של הגורמים הקשורים בה - ולכאן נכנס עולם המשפט. "באופן מסורתי, המשפט העסקי הוא משפט וולונטרי, והוא תחום שבא לחזק בעיקר אינטרסים פרטיים. אלא שהיום ניצק לתוכו עומק חדש, המחייב לראות גם את הזולת ולהתחשב בו". זאת, באמצעות פסיקות ותקדימים, המאלצים את העולם העסקי להבין, שכל פרט הוא חלק ממרקם חברתי נרחב יותר.

המשפט העסקי כמחולל שינוי

התפיסה החברתית השגורה גורסת, כי טוב יעשו העסקים אם יבחרו להתנהל מתוך אחריות חברתית, ובכך יזכו, בין השאר, במוניטין טובים, בקהל לקוחות נאמן ובעובדים מסורים. החידוש שעולה מספרו של בוקשפן הוא, שכבר לא מדובר רק בניסיונות של הדוברים החברתיים לשכנע את העולם העסקי בכדאיות ההתחשבות בהם, אלא המשפט העסקי בישראל כבר יצק את התשתית המעשית לכך, והוא צועד בעקבות ההתפתחויות הגלובליות, שמצביעות על שינוי חברתי ומשפטי ביחס אל המגזר העסקי.

לדעת בוקשפן, "דיני החוזים ודיני החברות עשויים להתגלות כמחולליו של שינוי חברתי ומשפטי של ממש, ולא רק בשל עיסוקם באינטראקציות יומיומיות נפוצות. מעמדם של דינים אלו הולך ומתחזק בעידן שבו מקומה של המדינה נחלש מצד אחד, ואילו מעמדם של השחקנים 'הפרטיים' מתחזק מצד שני, במיוחד שחקנים דוגמת תאגידי הענק, שמגלגלים תקציבי עתק ושפועלים בזירות משפטיות החורגות ממדינה כזו או אחרת".

" האם העיסוק באחריות חברתית אינו אלא אופנה חולפת?

"תופעת האחריות החברתית לא מתחוללת בחלל ריק. היא חלק מהתפתחויות בעולם ובישראל, בין היתר בתחומים כמו סחר הוגן וזכויות אדם במגזר הפרט. היא גם באה לידי ביטוי בתפיסות חדשות על תכליתן של חברות עסקיות בעידן המודרני, ועל מחויבותן המתגברת לעובדיהן, ללקוחותיהן, לאיכות הסביבה, ולמעשה כלפי הציבור כולו. זוהי תופעה בינתחומית, שמקרינה על תחומים כמו משפט, עסקים, ממשל, תקשורת, שזוכה לתשומת-לב אקדמית ויישומית במקומות שונים בעולם, וגם בישראל".

לדעת בוקשפן, לא רק שתפיסה זו אינה אופנה חולפת, אלא היא עומדת בבסיסו של עולם חדש, שבו "כוחות השוק" עצמם מעודדים התחשבות, לא רק בשיקולים אנוכיים ותועלתניים, אלא גם בשיקולים חברתיים, אתיים ואנושיים. כתוצאה מכך, מתגבשת תפיסה הוליסטית, הן בתפיסות הניהול המודרניות והן בגישה המשפטית החדשה. תפיסה זו משלבת בין השיקולים השונים ומאפשרת להם להשלים האחד את האחר.

בהישענו על המונח המשפטי של "אמון הדדי", מבהיר בוקשפן, כי "אפשר להסביר את הגישה ההוליסטית הזו באמצעות תפיסה כוללנית של אמון הדדי, הדוגלת בהגשמת החירות האישית תוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות של הזולת".

מחייבים את העסקים להתחשב

אם בעבר טבעי היה לצפות מהמגזר העסקי, לייצר רווחים לבעלי המניות, בהנחה שאין הם עוברים על החוק בעשותם זאת, הרי שמנעד הציפיות ממגזר זה עובר לעינינו שינויים מהותיים: "פעילותה של החברה העסקית צריכה להיעשות על-פי שיקולים עסקיים, אלא שמלבד התמקדותה בעוצמת רווחיה, עליה להתחשב גם בדרכים ההגונות ליצירת אותם רווחים ובציפייתם המוצדקת של בעלי העניין הקשורים בה... הטלת אחריות חברתית על החברה העסקית מתבקשת גם במחיר הקרבתם של רווחים כלכליים, שכן החברה אינה מתקיימת בגפה, אלא היא חלק מהמרקם החברתי הסובב" ("המהפכה החברתית במשפט העסקי", עמוד 521).

אחד המרכיבים המהפכניים ביותר בהחדרת השיקולים החברתיים אל המשפט העסקי נובע מהשינוי התודעתי שחל במעמד הפירמה העסקית מול הציבור. אם בעבר המשפט היה אמצעי שאיפשר להגן על האדם ועל זכותו מול המדינה, הרי שעתה ניצב המשפט כגורם שמצווה על הפרט (כולל החברה העסקית) להתחשב בזולת, גם אם תג מחיר מחובר לכך.

בוקשפן מביא כדוגמה בספר את דבריו של נשיא ביהמ"ש העליון (בדימוס), פרופ' אהרן ברק: "זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב, הדרישה לתשלום ה'מחיר' באה כלפי השלטון... אך מקום שזכויות האדם, כמו השוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת המחיר הנדרש" (ע' 521). מכאן, שעל החברה העסקית לשלם את המחיר הנדרש כדי לקיים את זכויות האדם. ויותר מכך לפי דבריו של נשיא ביהמ"ש העליון (בדימוס), מאיר שמגר: "דומה, שהמגמה המודרנית המתפתחת היא, כי על החברה ועל מנהליה הפועלים עבורה, לקחת בחשבון לא רק את טובתם של בעלי המניות... אלא גם את טובתם של עובדי החברה, צרכניה והציבור הרחב בכללותו" (ע' 523).

בוקשפן מדגיש, כי "בישראל, השימוש במוסדות המשפט כדרך להסדרת נושאים אלו הוא ללא תקדים. זה לא בהכרח מעיד על מצב חברתי משופר לעומת מדינות אחרות, אלא דווקא על קיומה של בעייתיות, שהמשפט נדרש לתת עליה את הדעת". להערכתו, "המהפכה המתחוללת במשפט העסקי לא תישאר רק בתחומים של דיני חוזים ודיני חברות. היא תתפשט, כמו אדווה שיוצרת אבן המושלכת למים, גם אל יתר האינטראקציות האנושיות, ותתרום לביסוסה של עמדה הוליסטית ועשירה יותר כלפי הגישה הקפיטליסטית".