רואים שקוף: העליון מדגיש את החובה לשמור על שקיפות גם בהליכי מכרז

עידן השקיפות אינו פוסח על שום תחום. שלא כבעבר, כיום מושם דגש על חובתה של רשות המסים לפעול מתוך שקיפות. רשויות נוספות מחויבות בכך. הטעמים לשקיפות רבים. הבולט שבהם הוא זה, שנועד לאפשר לאזרח הקטן לדעת, שהדברים מתנהלים כראוי. שהוא אינו מופלה לרעה. שהצדק ייראה ולא רק ייעשה. השקיפות מאפשרת לכולנו לעמוד טוב יותר על זכויותינו. שלא לגשש באפילה.

פסק-דין חדש, שיצא תחת ידי בית המשפט העליון, מעלה על הפרק את חובת השקיפות גם במסגרת הליכי מכרז. לצד סוגיה חשובה זו, עוסק פסק הדין גם בחובתה של רשות מינהלית להפעיל שיקול-דעת, ולא להתחמק מכך בתואנות שונות, אף אם אלה טובות ויפות למראית עין.

המדובר במכרז, שערך משרד הביטחון, לאספקת חומרי ניקוי. על המציעים היה להציע את סל המוצרים הזול ביותר. בהצעותיהם התבקשו המציעים לציין גם את מחירו של כל פריט, הנכלל באותו הסל. החברה "קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ", היא שזכתה במכרז. מתמודדת אחרת - "נור חומרי ניקוי שיווק והפצה בע"מ" - שלא זכתה בו, דרשה לקבל לעיונה את המסמכים הקשורים להצעתה של הזוכה. ועדת המכרזים החליטה לאפשר לנור לעיין במסמכי המכרז, לבד מאשר בפירוט המחירים, אשר קליר טענה, שהוא בבחינת "סוד מסחרי".

נור לא השלימה עם כך והגישה עתירה מינהלית, בה עתרה לחייב את משרד הביטחון לחשוף בפניה את פירוט המחירים. היא טענה, כי משרד הביטחון חייב בכך מכוח התקנות הרלבנטיות. אלה אכן מקימות למשתתף במכרז זכות לעיין בהצעת הזוכה, אך מקנות לוועדת המכרזים את הסמכות שלא לאפשר את העיון, כולו או חלקו, וזאת מסיבות של סודיות ביטחונית, מסחרית או מקצועית. על-פי אותן תקנות, החלטתה של ועדת המכרזים שלא להרשות עיון, כאמור, צריכה להיות מנומקת.

ראה זה פלא: יומיים לפני מועד הדיון בעתירה, לאחר שבינתיים עוכב מימוש זכייתה של קליר במכרז, הודיע משרד הביטחון לבית המשפט, כי הוא נכון לקבלת העתירה ולגלות את כל שבית המשפט יורה לו לגלות. את עמדתו המפתיעה הוא נימק בכך שהוא אינו מעוניין לשאת בהוצאות נוספות בגין ההליך ובכך שהמדובר בסוד מסחרי, שאינו של משרד הביטחון. כך נותרו, למעשה, נור וקליר, הזוכה והמפסידה במכרז, זו מול זו, ראש בראש.

סודיות מסחרית

בין השתיים הוסכם, כי על השופט דוד רוזן, אשר דן בעתירה, יהיה להכריע רק בשאלה האם פירוט המחירים חוסה בצל המונח "סודיות מסחרית", שאם כן, ועדת המכרזים הייתה מוסמכת שלא להרשות את העיון בו. רוזן הכריע לטובת נור. הוא קבע, כי את זכות העיון יש לפרש בהרחבה, תוך העדפת השקיפות. רוזן קבע, כי מחירו של כל פריט אינו בא בגדר "סוד מסחרי". מטעם זה ומטעמים נוספים הוא הורה לוועדת המכרזים להציג בפני נור את פירוט המחירים, שנכלל בהצעתה של קליר.

על פסק-דינו של רוזן הגישה קליר, באמצעות עו"ד רועי בלכר, ערעור לבית המשפט העליון. אף שהשופט אליקים רובינשטיין (בהסכמת השופטות אילה פרוקצ'יה ואסתר חיות) ראה את הדברים, עקרונית, עין בעין עם השופט רוזן, הוא קיבל את הערעור. אלא שבעשותו כן, הוא לא הכריע בשאלה אם אכן מדובר ב"סוד מסחרי" אם לאו. רובינשטיין מצא טעם לפגם בהתנהלותם של משרד הביטחון ושל הפרקליטות, והחזיר את העניין אל ועדת המכרזים, על-מנת שזו תתקן את הפגם, תכריע בסוגיית הסודיות המסחרית וזו הפעם תנמק את החלטתה.

בפסק-דינו ביקר רובינשטיין את עמדתו של משרד הביטחון, שבחר "לשבת על הגדר". הוא קבע, שעמדה זו מקשה להתייחס להליך באופן מושכל. הטעם לכך נעוץ בעובדה, שמדובר בהליך מינהלי, שבו החלטתה של הרשות היא היא העומדת לביקורת. ואם כן, הכיצד זה דווקא אותה הרשות בוחרת שלא להגן על החלטתה, אלא "לשבת מהצד" ולחזות באחרים "משחקים לפניה"?

"אכן, הצדדים הסכימו לתחום את הדיון לשאלה, האם פירוט המחירים בא בגדרי סוד מסחרי, אך שאלה זו חורגת מגדרי ניתוח משפטי גרידא של המושג", הסביר רובינשטיין מדוע לא יעסוק רק בשאלה זו. "שאלת הגדרתו של סוד מסחרי אינה פשוטה", המשיך. הוא קבע, כי לא בנקל יכול מחיר לבוא בגדר "סוד מסחרי", אך הסתפק בכך. זאת לאור קביעתו, שלפיה לשם קביעת הסודיות במקרה קונקרטי, יש לבחון שאלות עובדתיות, עליהן לא ניתן מענה בפני השופט רוזן. "סבורני כי אם ניתן להניח שבסיטואציה כלשהי יהווה פירוט המחירים סוד מסחרי (ואפשרות זו קיימת, אם כי לא ברוחב יד) - לא ניתן להכריע בטענה לגבי מסמך ספציפי ללא בחינה עובדתית ראויה - שלא נעשתה במקרה דנא", כך רובינשטיין.

"וכאן לוז הקושי שבפנינו, וגם לוז ההכרעה", פצח רובינשטיין בביקורתו על משרד הביטחון. הוא קבע, כי האחרון, ועמו פרקליטות המדינה, לא מילאו את חובתם במלואה ובחרו, כאמור, "לשבת על הגדר" ולנקוט "מעשה או"ם". הוא קבע, כי הטעם לכך היה נעוץ בחילוק-דעות, שהתגלעו בין השניים. משרד הביטחון היה מעוניין בשמירת הסודיות כדי לאפשר לו "מחירים טובים", שעה שהפרקליטות דגלה בשקיפות. " דבר זה אינו מתקבל - בכל הכבוד - על הדעת", חרץ רובינשטיין. "אינני סבור כי המינהל הציבורי, נציג הציבור המופקד על אינטרס הציבור, יכול מנהג כעין זה, ובמיוחד שעה שמחוקק המשנה עצמו הטיל עליו... משימה שעליו לעמוד בה. במשימה ובחובה זו לא עמדה לצערי המדינה, ופשיטא שהנימוק שלא להסתבך בהוצאות אינו רלבנטי כאן, משלא קוימה מצוות מתקין התקנות", המשיך.

הוועדת תנמק

משלדידו של רובינשטיין לא ניתן להכריע בשאלת הסודיות, הוא קבע, כי גורלו של הערעור יוכרע בהקשר של תקינות הליך קבלת החלטת ועדת המכרזים, שלא להרשות עיון בפירוט המחירים. "ההכרעה הנוכחית באה בהקשר זה באופן שלא ללמד על עצמו בלבד יצא אלא ללמד על הכלל, הוא כלל התנהלותה של ועדת המכרזים. הסכסוך העסקי הוא אמנם בין המערערת והמשיבה, אך אנו מצויים בהליך של עתירה מינהלית וערעור על פסק דין לגביה", מיקם רובינשטיין את הקורא.

כבר בשלב זה הוא לא הסתיר את תוצאתו הסופית של פסק הדין: זה יתקבל, במובן זה שסוגיית הסודיות תושב לוועדת המכרזים, אשר תגבש את עמדתה ותנמק אותה, כפי שלא עשתה קודם לכן. ככל שהחלטתה החדשה לא תהיה מקובלת על צד כלשהו, הוא יוכל לעתור שוב, ובמסגרת דיון בעתירה זו, יוצג מלוא החומר הנדרש בפני בית המשפט, אף זאת כפי שלא נעשה בפני השופט רוזן. משכך קבע, בחר רובינשטיין לסקור את הדרך הראויה לבירור בקשות לעיון במסמכי מכרז, ולהצביע על הפגמים, שנפלו בהליך הנדון.

תחילה הדגיש רובינשטיין את חובתה של ועדת המכרזים, כסמכות שלטונית, להפעיל שיקול-דעת ולהכריע בטענת הסודיות, ולא להותיר את ההחלטה בידי המשתתפים במכרז. "הוועדה מחויבת להפעיל את שיקול דעתה - והוא אשר עומד לביקורת בהליך מינהלי, הליך שמטבעו לא נועד בהקשר דנא להכריע בעימות ישיר בין שתי מתמודדות במכרז", קבע. "הפעלת שיקול הדעת מצד הרשות אינה תנאי גרידא לביקורת שיפוטית, אלא גם חובה, שאין הרשות בת חורין להיבטל הימנה", המשיך. לדידו, "עמדת האו"ם", בה נקט, כאמור, משרד הביטחון, אינה באה בגדר הפעלת שיקול-דעת, "ופשיטא שאין היא יכולה להוות בסיס לביקורת שיפוטית".

רובינשטיין לא ראה בעין יפה גם את זאת, שלא זו בלבד שוועדת המכרזים לא שקלה בדעתה וחזרה על עמדתה של קליר בדבר סודיות פירוט המחירים, אלא היא אף לא נימקה את החלטתה ב"הנמקה של ממש". בכך ש"מדובר בסוד מסחרי לא של משרד הביטחון" הוא לא ראה תחליף ראוי להנמקה של ממש. גם ברצון לחסוך בהוצאות לא ראה תחליף כזה.

פגם נוסף בהליך מצא רובינשטיין בכך שפירוט המחירים כלל לא הוצג בפני השופט רוזן. הוא הזכיר את הצורך בכך, שטרם הכרעה יעיין בית המשפט במסמך, לגביו נטענת טענת חיסיון. בקשר לכך הוא לא ראה הבדל בין הליך אזרחי רגיל לבין עתירות מינהליות. "השאלה שעל הפרק בעניין זה היא יכולתו של בית המשפט למלא את תפקידו כראוי, בלא שעיניו כסויות", הסביר.

חשיפה ושקיפות

לקראת סיכום, שב רובינשטיין אל סוגיית הסודיות אל מול השקיפות: "סבורני כי בנסיבות - בשל האופן בו התבררה טענת הסודיות עד כה - אין בידינו די נתונים כדי לדחותה מכל וכל. אדגיש, ככלל קשה לקבל תוצאה לפיה המחיר המוצע במכרז ייוותר סודי... זו דרכו של המשפט בעידננו. ברם, ישנם פתחי סודיות - גם אם צרים". הוא המשיך וקבע, שלו היה נקבע, שפירוט המחירים לעולם לא יבוא בגדר "סוד מסחרי", קל היה לו להכריע בסוגיה כבר עתה. אלא שמאחר שבנסיבות חריגות יכול וגם פירוט שכזה יחסה תחת כנפי החיסיון, נדרש הבירור העובדתי, שלא נעשה עד כה.

"נטעים, הכלל הוא החשיפה והשקיפות ואין מקום שייטשטש. אך המחוקק קבע חריגים ואותם יש לבדוק", סיכם רובינשטיין והשיב את "תפוח האדמה הלוהט" אל ועדת המכרזים, על מנת שתתן החלטה מנומקת. (עע"ם 4757/08).