"קשר השתיקה" של הרופאים

לפני 30 שנה תיאר שופט בית המשפט העליון חיים כהן, באחד מפסקי הדין, את המצב דאז בסוגיית "קשר השתיקה": "בדרך-כלל לא יימצאו רופאים מומחים, המוכנים להעיד בשאלות מקצועיות נגד חברם למקצוע". סביר היה כי בחלוף השנים יחולו תמורות בנושא זה, אולם באחרונה באה החלטת השופט יוסף שפירא, מבית המשפט המחוזי בירושלים, והזכירה כי דבר לא השתנה.

השופט שפירא פטר את התובעים בעילה של רשלנות רפואית מחובתם על-פי דין לצרף לכתב תביעתם חוות דעת רפואית, והורה במקום זאת על מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט. זאת, לאחר שהתובעים טענו כי פנו ל-15(!) רופאים מומחים בתחום השתלות הכבד כדי שיחוו דעתם בנוגע לטיב הטיפול הרפואי שקיבלו. אולם מכיוון שמדובר בתחום רפואי ספציפי, שמעטים הרופאים העוסקים בו; ומאחר שלטענתם כל הרופאים אליהם פנו סירבו לכתוב חוות דעת, בשל "קשר שתיקה" ביניהם; לא עלה בידם לצרף לכתב תביעתם חוות דעת רפואית.

מומחה "ניטרלי"

בניגוד לתחומי נזיקין אחרים (נזקי רכוש, למשל), צירוף חוות דעת מהווה "כרטיס כניסה" להגשת תביעה ברשלנות רפואית. בית המשפט רשאי לפטור את התובע מצירוף חוות דעת במקרים חריגים בלבד, ואף מוסמך למנות מומחה רפואי מטעמו. לכאורה מדובר בפתרון "קסם", המאפשר מינוי מומחה "ניטרלי" שיסייע לבית המשפט לעשות משפט עד לגילוי האמת. ככלל, המומחה שימונה מהווה את "ידו הארוכה" של השופט, ולמעשה חוות דעתו תכריע את המחלוקת ועל-פיה ייכתב פסק הדין.

ניסיון החיים והמקצוע מלמדינו כי מומחים אלה ימונו מתוך המערכת המוסדית. כולם רופאים בכירים "בעלי שם", מנהלי מחלקות ויחידות פעילים או סגניהם, שמומחיותם זהה לזו של המומחים מטעם בעלי הדין או של הרופאים הנתבעים. במדינה כה קטנה, אין מנוס מהיכרות ברמה זו או אחרת בין המומחה מטעם בית המשפט לבין הצוות הרפואי הנתבע, ואפשרויות ההיכרות ביניהם עצומות: לימודי רפואה משותפים, עבודה באותה מחלקה או בית חולים, מפגשים בכנסים מדעיים ועוד.

מצב זה, בו המומחים מטעם בית המשפט נדרשים לחוות דעה על התרשלות עמיתיהם למקצוע, מעמיד אותם בחשש ממשי לניגוד עניינים, במיוחד כשמדובר בהתמחויות ספציפיות בהן עוסקים מומחים ספורים בלבד. למרבה הצער, במרבית המקרים מינוי מומחה מטעם בית המשפט פירושו כי התובע לא יצליח להוכיח תביעתו, ולא יזכה לפיצוי עבור הפגיעה בו.

"קשר שתיקה" בין רופאים היא תופעה קיימת. אנו נתקלים מידי יום ברופאים "בעלי שם" הנושאים במשרות בכירות, שאינם מוכנים כעיקרון לבחון את המקרה הספציפי כדי לתת חוות דעת לתובעים נגד רופאים אחרים, באותה נשימה הם אף מצהירים, כי "להגן" על חבריהם הם מוכנים. בתחומים צרים, כמו אולטרסאונד מיילדותי, אין כמעט בנמצא מומחה שיכתוב חוות דעת גם כשהרשלנות הייתה ברורה. אחרים, אשר בעבר העניקו לתובעים חוות דעת, חדלו מכך, לאחר שהחלו לעבוד באופן בלעדי עם החברות המבטחות את בתי החולים. מדובר בחוסר איזון, שבו לנתבעים נגישות גדולה הרבה יותר למגוון מומחים רפואיים, באופן שנקודת הפתיחה של תובעים ברשלנות רפואית נמוכה משמעותית ופוגמת מאוד בסיכוייהם להוכיח את תביעתם.

במקרה שתואר לעיל, בית המשפט קיבל את עמדת בית החולים הנתבע כי כל עוד לא הוצג בפניו מחקר התומך בטענה של "קשר שתיקה", לא ניתן להסתמך עליה. לא ניתן אלא לתהות, האם בכך שהתובעים פנו ללא פחות מ-15 מומחים בתחום כה מצומצם, הם לא עמדו בנטל ההוכחה? השופט חיים כהן המנוח הביע את דעתו על הרופאים שאינם מוכנים להעיד בשאלות מקצועיות נגד הקולגות שלהם: "קשר משונה זה גובל הוא עצמו בפלילים, שהרי מסכל הוא מאמצי השופטים לגלות את האמת ולדון דין צדק".

הכותב הוא שותף במשרד עו"ד ד"ר רובינשטיין - יקירביץ, המתמחה בתביעות רשלנות רפואית ונזקי גוף