מומחי מס: "פס"ד יעקב פרי ישנה את חלוקת האופציות לנושאי משרה"

ח"כ יעקב פרי (יש עתיד), לשעבר ראש השב"כ, ניהל בשנים האחרונות מאבק מול רשות המסים במטרה להפחית את המס על רווח ממימוש אופציות שקיבל מהחברה הציבורית "ליפמן הנדסה אלקטרונית" הציבורית בעבור שירותי ניהול שסיפק לה. השבוע סתם בית המשפט העליון את הגולל על מאבקו של פרי וחייב אותו במס הגבוה יותר שדרשה ממנו רשות המסים.

בשנת 2003 התקשר פרי בהסכם למתן שירותי ניהול לחברת ליפמן, באמצעות חברת "פרי ניהול" שבבעלותו. בהסכם הניהול שנחתם בין שתי החברות, נקבע כי שירותי הניהול יינתנו על-ידי "פרי ניהול" באמצעות יעקב פרי בלבד, והוא אישית ישמש כיו"ר הדירקטוריון של חברת ליפמן. בתמורה הוסכם כי ישולמו לחברת "פרי ניהול" דמי ניהול חודשיים בסך 40 אלף שקל, ובנוסף יוקצו לה 120 אלף אופציות (שמאוחר יותר פוצלו ל-240 אלף) לא סחירות לרכישת מניות ליפמן. במועד הקצאת המניות דיווחה חברת ליפמן על הקצאת האופציות ל"פרי ניהול". 

בשנת 2004 מימשה "פרי ניהול" את חלק מהאופציות ורכשה 150 אלף מניות מהון המניות של חברת לפימן בתמורה ל-4.9 מיליון שקל. באותו היום היא גם מכרה את המניות בתמורה ל-16.17 מיליון שקל. בהמשך לכך, בדוחותיה לרשות המסים לשנת 2004 דיווחה "פרי ניהול" על רווח הון לפי שיעור מס של 25%. כך עשתה גם בשנים 2005 ו-2006, לאחר שמימשה חלק נוסף מהאופציות ומכרה את המניות לאחר מכן.

אולם, פקיד שומה תל-אביב דחה את דיווחיה של חברת "פרי ניהול" וקבע כי ההכנסה בגין פעולותיה של החברה בכל אחת משנות המס האמורות היא הכנסה מעסק החייבת בשיעור מס של 35% (שיעור מס החברות שהיה נהוג בתקופה הרלוונטית).

נימוקו העיקרי של פקיד השומה היה כי על הכנסת החברה חל סעיף 102(ג)(2) לפקודת מס הכנסה, הקובע כי הכנסה של עובד כתוצאה מהקצאה של אופציות לא סחירות (שאינן רשומות למסחר בבורסה) תחויב במס במועד המימוש, ולא במועד ההקצאה, כהכנסה מעסק או משלח-יד או הכנסה מעבודה.

הקצאה ללא יחסי עבודה

חברת "פרי ניהול", שלא קיבלה את הקביעות בשומה, ערערה עליהן לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בטענה כי על אירועי המס שאירעו בחברה חל הסדר בפקודת מס הכנסה, הקובע כי הכנסה של עובד כתוצאה מהקצאת אופציות סחירות תחויב במס במועד ההקצאה כהכנסה מעסק או משלח-יד או הכנסה מעבודה, ובמועד המימוש - כהכנסה על רווח הון.

ביולי אשתקד דחה שופט המיסוי מגן אלטוביה את ערעורי חברת "פרי ניהול" כי ההקצאה נעשתה שלא על בסיס יחסי עבודה בין חברת ליפמן לחברת "פרי ניהול", אלא יעקב פרי הוא ששימש כנושא המשרה בליפמן, ולא "פרי ניהול". לאור זאת, נפסק כי "פרי ניהול" אינה זכאית לבקש להחיל על האופציות את הוראות סעיף 102, החלות רק על עובד או נושא משרה בחברה.

וכך הגיעה המחלוקת לפתחו של בית המשפט העליון, אשר אישר השבוע את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וקבע כי על בסיס הקביעות העובדתיות של השופט אלטוביה - בהן העובדה כי חברת "פרי ניהול" לא הייתה ה"עובדת" של ליפמן - הרי שיש למסות את הרווח של יעקב פרי כהכנסה מעסק המחייבת במס בשיעור 35% ולא כרווח הון, ששיעור המס עליו נמוך יותר.

שינוי בדרך מתן האופציות

"פרי יעקב שירותי ניהול" מוגדרת כ"חברת ארנק" - דהיינו חברה שמוקמת על-ידי שכיר (בדרך-כלל יו"ר או מנכ"ל) בעל עלויות שכר גבוהות, ודרכה הוא מעניק לארגון בו הוא עובד את שירותיו, ובאמצעותה הוא מקבל את שכרו ואת שאר ההטבות הסוציאליות להן הוא זכאי. הפופולריות הגבוהה של חברות ארנק - ויש לא מעט שכירים במשק הישראלי שמשתמשים בהן - נובעת משיעור המס הנמוך בגינה מחויבת החברה, וזאת לעומת מס הכנסה על הפרט.

למעשה, שימוש בחברת ארנק הוא מעין תכנון מס, והשכיר שמשתמש בה מחויב במס שוטף של 25% (כל עוד הוא אינו מושך ממנה דיבידנד), ולא במס שולי גבוה שנע בין 48%-50%. אולם, רשות המסים לא העלתה טענה זו במסגרת הדיונים, ולא ביקשה למסות את פרי במס על יחיד.

בימים אלה שוקדת רשות המסים על שינוי מדיניות המס בנוגע לחברות הארנק, כך שהיא תכלול תיקוני חקיקה לסגירת "פרצת המס" - כפי שהיא מגדירה זאת. חוק ההסדרים האחרון לשנים 2016-2017 כולל תיקוני חקיקה לטיפול בחברות ארנק. אולם, בינתיים סבורים מומחי מס כי ההחלטה של בית המשפט העליון כבר צפויה להשפיע על נקודות האיזון של חברת הארנק, וכדאיותה הכלכלית.

עו"ד מרגלית אפלבאום, מומחית מיסוי ממשרד ש. פרידמן, סבורה כי "פסק הדין בעניין פרי עשוי להוביל למספר השפעות, הנוגעות הן לדירקטורים והן לחברות שמעניקים אופציות לעובדים. ההשפעה העיקרית של פסק הדין היא שעל החברות יהיה להעניק את האופציות לדירקטורים או נושאי המשרה שלהן באופן אישי, ולא כתמורה עבור שירותי ניהול לחברות הארנק. בדרך זו תוענק להם הטבת המס הגלומה באופציות לעובדים, ולא יחול על הכנסה זו שיעור מס שולי".

לדברי עו"ד אפלבאום, "השפעה זו עלולה להסיט את נקודת האיזון בשאלת הכדאיות של התאגדות כחברת ארנק מלכתחילה, כיוון שחלק זה של התגמול מתקבל ממילא באופן אישי ולא על-ידי חברת הארנק. לחילופין, הדבר עלול לגרום ליחידים לבקש 'פיצוי' בעבור תוספת המס, הן באמצעות תוספת כספית או בדרך של הענקת אופציות נוספות".

לדברי עו"ד הראל פרלמוטר, המוביל את תחום המסים במשרד ברנע ושות', בימים בהם שיעור מס החברות והמס המוטל על רווח הון זהים, אין משמעות להסדר שיוטל על הנישום.

לדבריו, "צריך להבין כי בתקופה בה נתגלעה המחלוקת בין פרי לפקיד השומה היה שוני בין מס החברות (שעמד על 35%) לבין מס רווח הון לחברות (שעמד על 25%) - ובמצב דברים זה ישנה משמעות גדולה לשאלה אם ההכנסה ממימוש האופציות תסווג כרווח הון, כפי שביקש פרי - ואז היא תחויב במס של 25%; או שהיא תסווג כהכנסה מעסק בידי החברה בה החזיק פרי, ואז היא תחויב במס בשיעור של 35% - המשמעות היא תוספת של 10% מס נטו", מסביר עו"ד פרלמוטר. "כיום, כאשר מס החברות ומס רווח ההון לחברה הם זהים (5%), אין כל נפקות לשאלה זו, ופסק הדין לכאורה מתייתר".

עם זאת, פרלמוטר מסכים כי פסק הדין בהחלט משנה את נקודת האיזון של חברות הארנק - אך אולי דווקא לטובת הנישומים. לדבריו, "נקודה מעניינת שעולה במסגרת פסק הדין היא העובדה שרשות המסים לא טענה כי החברה דרכה פעל פרי היא 'חברת ארנק' ,ולכן יש למסות את פרי ברמה האישית (שכידוע יכול להגיע למס בשיעור של 48% היום). לאור פסק הדין, טענה כזו בוודאי תיטען על-ידי הרשות במקרים דומים, ובמיוחד לאור הצעת חוק ההסדרים להכניס חקיקה בדבר חברות ארנק.

"עם זאת, שתיקת רשות המסים בעניין זה יכולה לשמש נגדה במקרים דומים בהן תיטען טענת 'חברת ארנק' מצדה, שכן הנישום יוכל לטעון טענת השתק (היינו - שהרשות לא טענה את הטענה במקרה דומה, ולכן אינה יכול לטעון אותה במקרה הנדון) נגד הרשות".