חופש הלגלוג: כמה הערות על פס"ד העליון בעניין קמפיין שוקה

פרופ' מיגל דויטש מבקר את הכרעת העליון שהפך את החלטת המחוזי והתיר את פרסום "קמפיין שוקה" של "9 מיליון"

קמפיין 9 מיליון / צילום: יחצ
קמפיין 9 מיליון / צילום: יחצ

פסק הדין שנתן בית המשפט העליון בעניין קמפיין הפרסום "שוקה" נגד סוכני ביטוח (השופט יצחק עמית, בהסכמת השופטים מני מזוז וענת ברון) מהווה ניתוח משפטי מאלף, מרתק, יסודי וחד של רובדי הדין השונים והרקע הרעיוני להם. השופט יצחק עמית ניתח כדרכו, ביד אמן ובדייקנות את השאלות המתעוררות.

בלי לגרוע כהוא זה מההערכה הרבה לפסק הדין, דעתי היא, על אף שהדבר אינו נקי מספקות, כי קמפיין "שוקה" (של "9 מיליון") לא רק שאינו ראוי מבחינה חברתית, אלא הוא גם בלתי לגיטימי מבחינה משפטית.

ה"מפתח" המשפטי לתפיסה השונה הוא במידה רבה ניתוח השלכות סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, על עילות תביעה מחוץ לחוק זה וסיווג מסרים דוגמת אלה שבפרסומת הנדונה.

עסקינן בפרסומת המגחיכה בבוטות את סוכני הביטוח ולועגת להם, מציגה אותם כמיותרים, כנהנתנים על חשבון הלקוחות, כמיושנים וכ"מאותגרים טכנולוגית". הפרסומת מציעה למבוטחים לעבור לביטוחים ישירים עם חברות הביטוח הרלוונטיות.

עיקרי הקביעות בפסק הדין הם אלה: קמפיין "שוקה" אמנם מהווה ככל הנראה לשון הרע על סוכני הביטוח, אך תובענה אזרחית אינה אפשרית בהינתן סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, המאפשר רק הגשת תובענה פלילית, כאשר מדובר בלשון הרע על חבר בני אדם ו/או על הציבור; הפרסום אינו מהווה עוולה של תיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, בעיקר לאור כך שאין מדובר בהצגת עובדות, אלא בהבעת דעה בלבד.

קיראו עוד ב"גלובס"


בנוסף, מדובר במסרים היתוליים על דרך הגוזמה, אשר הציבור אינו נוטה לייחס להם משקל ממשי; הפרסום גם אינו מהווה "שקר מפגיע" על-פי העוולה (הצרה בהיקפה) הקבועה בפקודת הנזיקין. בנוסף, לא צמחה עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, בעיקר מחמת כך שהמדיניות הגלומה בסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, הנזכר, מהווה הסדר שלילי גם ביחס לתביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

תחרות הוגנת - בין אתיקה למשפט

הסוגיה הנדונה מציבה על הפרק את ההבחנה בין חופש ביטוי מסחרי לגיטימי, לבין תחרות בלתי הוגנת, כמו גם בין אתיקה עסקית לבין המשפט. היבטים שונים של דיני התחרות הבלתי הוגנת, לרבות עוולת התיאור הכוזב, מוסדרים בחוק עוולות מסחריות (יוער כי הח"מ הכין את הצעת החוק עבור משרד המשפטים וליווה את תהליך חקיקתו). בהצעת החוק הופיעה הצעה לקביעת איסור כללי מפני תחרות לא הוגנת, אך בסופו של התהליך הוחלט (לטעמי, ללא הצדקה מספקת) להשמיט הוראה זו ולהותיר לפסיקה את התפתחות האיסור.

מכל מקום, איסור כללי כזה קיים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (הלכת א.ש.י.ר). העובדה כי הלכת א.ש.י.ר נפסקה טרם השלמת התהליך, שימשה יסוד לשני כיווני טיעון הפוכים ביחס לצורך בהכללת איסור נזיקי כללי (ראו מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר (2002) פרק 3). איסור כללי כזה ניתן לפיתוח גם בתחום הנזיקין, בנוסף לדיני עשיית עושר, מכוח עוולת הרשלנות (ראו דויטש, שם).

עוולה זו לא נדונה בפסק הדין בעניין "שוקה", שכן היא כנראה לא נטענה על-ידי הצדדים. בפסק הדין בעניין "שוקה" לא הוכרעה השאלה בדבר קיום עוולה כללית של תחרות לא הוגנת, אם כי השופט עמית הצביע, בצדק, על כך שהלכת א.ש.י.ר נחלשה בפסיקה הנוהגת כיום.

אף כי ההכרעה בנדון אינה קלה, אני בדעה כי הקמפיין הנדון חוצה את גבולות הלגיטימיות של ההגינות בתחרות. השפלה והגחכה של קבוצת בני אדם מתחרה העוסקת בעיסוק לגיטימי, תוך ביטול גמור של אישיותם המקצועית, היא לא רק תחרות "אגרסיבית" ובלתי מוסרית, אלא היא גם בלתי הוגנת מבחינה משפטית.

יודגש כי השופט עמית היה מוכן להניח כי הקמפיין הנדון מהווה לשון הרע אשר אין לנתבע הגנה מפני תביעה בעטיו לפי חוק איסור לשון הרע, למעט ההגנה של סעיף 4 לחוק, כמפורט להלן (להשלכות סעיף 4 על התביעה בדיני עשיית עושר, ר' בהמשך). הדברים יפים במיוחד בתקופתנו, שבה השיח התוקפני, האלים והבלתי מכבד דעות נוגדות הפך ל"מכת מדינה".

ועוד: קשה ליישב בתוך שיטה משפטית נתונה דין אשר מעניק באופן ייחודי סעד נזיקי עוצמתי בגין "פגיעה באוטונומיה", תוך הגנה "מעודנת" על רגשות כעס ועלבון, עם דין אשר מתיר השפלה גורפת של קבוצה, למצער במשפט האזרחי (בהקשר זה מעניין לציין כי השופט עמית, בהלימת-מה לגישתו בעניין "שוקה", הוא בין השופטים המעדיפים לצמצם, בהיבטים שונים, את הסעד בגין פגיעה באוטונומיה).

הבעת דעה היתולית ונטולת השפעה?

נכון הדבר, כדברי בית המשפט בפרשת "שוקה", כי קיימת דוקטרינה מבוססת היטב בדיני ההטעיה ובדינים אחרים (הראויה ליישום גם ביחס לעוולות של "תיאור כוזב" ו"שקר מפגיע"), אשר מבחינה בין חיווי דעה לבין הצגת עובדות, וכן נמנעת מייחוס משקל פוגעני לאמירות גורפות סתמיות (כגון: "המשקה הטוב ביותר"). נכון גם כי כאשר הפרסום נעשה בידי מתחרה, הוא ייתקל בחשדנות של הציבור. ההנחה היא כי הציבור אינו מתייחס לכך ברצינות ואינו מושפע ממסרים מעין אלה. אולם איני סבור כי זהו המצב בעניין "שוקה". ספק אף אם מדובר ב"הערכה" גרידא.

הקמפיין מודיע לציבור כי לסוכן ביטוח אין כלל תפקיד רלוונטי, ושהוא מקצוע מיותר, מיושן ויקר, כך שאין טעם בהתקשרות באמצעות סוכן ביטוח. זאת, בהקשר "רציני" של השוואה בין מתחרים, למטרה מעשית ומיידית של רכישת ביטוחים.

מדובר בטענה "חצי-עובדתית", שלפיה סוכן ביטוח הוא מתווך מיותר, ללא תפקיד אמיתי כלשהו. צופים המשתכנעים מהצגת הדברים ברוח זו, בהיעדר הצגה של נתונים נוגדים בדבר תפקידו של סוכן ביטוח, בהחלט עשויים להשתכנע בכך.

אני מתקשה לקבל גם את ההנחה כי ציבור הצרכנים הוא "מתוחכם". ייתכן כי כך הדבר כאשר הוא חושד כי הרכישה המומלצת תגרום לו להוצאה מיותרת, אלא שבעניין "שוקה" הטענה היא כי דווקא מי שמתקשר עם סוכן ביטוח משלם סכומים מיותרים, ועמדה מעין זו מתיישבת עם השאיפה השגרתית של צרכן "לא ליפול בפח" ולא לשלם יותר. אם הדבר אינו נכון וסוכן הביטוח מספק שירותים בעלי ערך, קיים "תיאור כוזב" לכאורה, ועשויות לצמוח עילות תביעה מכוח עוולת הרשלנות ודיני עשיית עושר ולא במשפט.

במסגרת עילות אלה, ייתכן כי ייאסרו גם הבעות דעה (ולא רק מצגים עובדתיים), כאשר הן פוגעניות, בוטות במיוחד ונטולות בסיס סביר.

למיטב הבנתי, לסוכן ביטוח יש תפקיד רלוונטי, בין היתר כגורם המרכז בידיו "מנוף כוח" מול חברות ביטוח, של קבוצת לקוחות גדולה. הדבר עשוי להשפיע הן על המחיר והתנאים של הביטוח, והן על אופן הטיפול וההישגים שיושגו מול המבטח, כאשר יש צורך להגיש תביעה בגין אירוע ביטוחי. כמו כן, לסוכן הביטוח גם תפקיד אינפורמטיבי חשוב בשלב ההתקשרות.

הבחנה נדרשת בין פיצויים לבין צו מניעה

לסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע השלכות-רוחב קריטיות בפסק הדין בעניין קמפיין "שוקה". בית המשפט העליון עושה בו שימוש לא רק לשלילת התביעה לפי אותו חוק (כפי שאכן אין מנוס מכך, לאור תחולתו הברורה של סעיף זה על התביעה מכוח אותו חוק), אלא גם כגורם היוצר "הסדר שלילי" החוסם תביעה מכוח העיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט.

שתי הערות לעניין זה:

הערה אחת היא שסעיף 4 לחוק "שוכח" להבחין בין סעד הפיצויים לבין צווי מניעה (הגנה בעין על הזכות). ניתן להבין מדוע המחוקק מבקש להימנע מחשיפת המעוול (ובתי המשפט), לאין-ספור תביעות פיצויים מצד נפגעים רבים, אך שיקול זה אינו רלוונטי כאשר עסקינן בהוצאת צו מניעה להפסקת הפרסומת.

בכלל, קשה להלום כיצד, בהנחה כי מעשה מסוים הנעשה כלפי קבוצת בני אדם מהווה עבירה פלילית ועוולה (וכך הוא המצב בענייננו), לא יהיו הם רשאים לדרוש למצער את הפסקת המעשה הפסול. כך, למשל, במקרים של מפגעים סביבתיים לפי חוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), תשנ"ב-1992, אין אפשרות להיפרע בגין נזק במקרים מסוימים, אך ניתן להוציא צו מניעה באותם מקרים, באמצעות מעין "תובענה ציבורית".

ההערה השנייה היא שלדעתי אין הצדקה לראות בסעיף 4 לחוק איסור לשון הרע משום הסדר שלילי ביחס לעילות התביעה שנדונו בפרשת "שוקה", המצויות מחוץ לאותו חוק. ראשית, יש לזכור כי סעיף 4 אינו שולל את האופי העוולתי והעברייני של המעשה, מבחינת הדין המהותי (ר' סעיפים 6 ו-7 לחוק), אלא רק מונע את צמיחתה של עילת תביעה אזרחית. אם היעדר ההבחנה בין צווי מניעה לבין פיצויים אינו מוצדק, כאמור, אין זה רצוי להרחיב מדיניות בלתי רצויה אל מעבר למתחייב מהחוק הנדון עצמו. לכל היותר יש למנוע תביעות פיצויים ותביעות להשבת התעשרות, אך לא כן הדבר לעניין צווי מניעה.

שנית, כל דין ועיצובו ותכליתו הוא. בחוק איסור לשון הרע קיימות סנקציות ותוצאות משפטיות אשר אינן חלות ביחס לתביעה בגין "תיאור כוזב", עוולת הרשלנות או דיני עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף, נכון הדבר, כדברי השופט מזוז בפרשת "שוקה", כי במרכזו של חוק איסור לשון הרע מצויה הפגיעה באישיות ולא הפגיעה המסחרית. השיקולים בשתי מערכות הדין הם שונים (השווה גם לצמצום חגורת ההסדר השלילי בחוק עוולות מסחריות בפסק דינו של השופט ריבלין בע"א 2287/00 ולדברי הח"מ בספר עוולות מסחריות וסודות מסחר, פרק 3).

■ הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל.