גם כאן "היום שאחרי" עדיין לא הגיע: איך מעמידים לדין את מחבלי הנוח'בה?

הרבה דברים השתנו מאז 7 באוקטובר, אבל בסוגיה חשובה אחת קרה מעט מאוד. מדובר בדילמה לגבי אירוע שעומד להיות חסר תקדים מבחינת המדינה ומערכת המשפט: העמדתם לדין של המחבלים שביצעו את מעשי הזוועה באותה שבת, ומוחזקים כעת בידי ישראל.

● הבית שלך בבארי נשרף כליל? זה הפיצוי המביך שתקבל מהמדינה
● התוכנית של ישראל ליום שאחרי, והניסיון של חמאס לסכל אותה
● "קשה עד בלתי אפשרי": הבכיר שמנתח האם ישראל יכולה לנצח במלחמה

במערכת הפוליטית דווקא יש התרחשות שקשורה לסוגיה הזאת. יו"ר ועדת החוקה של הכנסת, ח"כ שמחה רוטמן, מוביל ועדת משנה ייעודית ליצירת מסגרת משפטית מתאימה. הוא גם מקדם הצעות חוק שונות שקשורות לאופן שבו לדעתו יש לטפל בנושא. יש גם ח"כים אחרים בקואליציה שמקדמים יוזמות משלהם, שקשורות אף הן לאפשרויות השונות להתמודדות המשפטית עם האירועים.

אז למה בכל זאת נראה שהנושא הזה תקוע? לא נוכל להתייחס כאן לכל הסיבות, אך בשורות הבאות נעסוק בשלושה פרמטרים שבהם ניכר הפער בין הרצונות של חלק מהפוליטיקאים לבין עמדת אנשי המקצוע והמערכת.

מי יסנגר על הנוח'בה?

בתחילת החודש עלתה לקריאה ראשונה בוועדת חוקה הצעת החוק של ח"כ רוטמן המבקשת לשלול זכאות לייצוג ציבורי מאותם מחבלים שאחראים לפיגועי 7 באוקטובר. "נכון להיום, אנחנו למעשה מאפשרים לרוצחים לרשת את נרצחיהם בכך שאנחנו חייבים לממן את ההגנה על הרוצחים", אמר רוטמן עם הגשת החוק. "עלינו לוודא שהמפעל החברתי הכל כך חשוב של הסנגוריה הציבורית לא יזוהם על ידי הגנה על מחבלי הנוח'בה".

האם ייתכן מצב שבו המדינה לא תעמיד ייצוג לאדם שאין לו עורך דין? פרופ' יואב ספיר, שכיהן כסניגור הציבורי הארצי, מציין בשיחה איתנו כי זו לא הפעם הראשונה שבה מנסים במערכת הפוליטית למנוע ייצוג ציבורי מנאשמים. "ניסו למנוע ייצוג לעצירים ביטחוניים, ניסו למנוע ייצוג מזרים - אבל כל הניסיונות האלה בסופו של דבר נהדפו עוד לפני שלב החקיקה. כולם הבינו שאם אנחנו רוצים משפט צדק, אין מנוס", הוא אומר.

זאת גם לא הפעם הראשונה שבה צפוי להיות קושי למצוא עו"ד שיסכימו לייצג את הנאשמים. הסניגוריה הציבורית, צריך להזכיר כאן, היא בעצם גוף של המדינה, שנסמך על כאלף עורכי דין פרטיים שפועלים תחתיו, בסוג של מיקור חוץ. אלה, אינם מחויבים על פי הדין להסכים לייצג כל לקוח. "אני חושב שהמדיניות שלא כופים על אדם לייצג לקוח מסוים היא נכונה", אומר על כך פרופ' ספיר, שמכהן היום כמנהל מכון טאובנשלאג לחקר המשפט הפלילי באוניברסיטת תל אביב.

בינתיים, על רקע הצעת החוק של רוטמן, הסניגוריה הציבורית כבר הודיעה כי בניגוד לפרסומים, היא איננה מסרבת באופן גורף לייצג את אותם מחבלים, וכי היא מתנגדת לחקיקת החוק "עד לקידום הסדר כולל בשאלת המסגרת המשפטית" (עניין, שכאמור, תקוע). פרופ' ספיר מזכיר כי בעבר התקשו בסניגוריה למצוא ייצוג, למשל, "במקרים של פשיעה מאורגנת, שבהם היו פגיעות בעורכי דין, כמו מקרה יורם חכם, אבל בסוף תמיד נמצאו פתרונות. במשפט אייכמן, למשל, תוקן החוק באופן שיאפשר להביא סנגורים זרים".

אבל למה בעצם זה כל כך קריטי שהמדינה תעמיד, במימון שלה, ייצוג לאותם אנשים? "אי אפשר בשיטה האדברסרית להגיע לצדק כשהנאשם לא מיוצג. זה כמו לקיים משפט בלי שופט או תובע", משיב על כך ספיר. "הזכות לייצוג לא יכולה להבחין בין דרגות חומרה של המעשים. אם כבר, אז להיפך: ככל שהמעשים המיוחסים הם חמורים יותר, זה מחזק את הצורך בייצוג. זה לא עניין שאנחנו עושים להם טובה בדבר הזה. זה בשבילנו, בשביל איך שאנחנו רוצים שמערכת המשפט שלנו תראה. זה נכון גם מבחינת הלגיטימציה הבינ"ל. ללא ייצוג, איש לא יתייחס למשפט ברצינות".

היכן יישפטו המחבלים?

זאת אולי השאלה הגדולה ביותר שממנה ייגזר הכל. האם הריבוי החריג של הזירות, המחבלים, העדויות וגם הזוועות יטופלו בכל זאת דרך המסגרת הרגילה של הדין הפלילי, או שייעשה, למשל, שימוש בדין הצבאי?

"העמדה לדין של הנוח'בה במסגרת המערכת הפלילית הרגילה מעלה כמה קשיים", אומר עו"ד דן אלדד, לשעבר ראש המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה. "דיני הראיות הקפדניים; ההגבלה על האשמת אדם באירוע שלא השתתף בו פיזית; ובגלל ההקפדה על זכויותיו של כל נאשם, קצב ההליך צפוי להיות מאוד איטי".

אלא שאלדד סבור כי על אף הקשיים הללו, הפתרון צריך לכלול גם שימוש מוגבל במערכת הפלילית הרגילה. "אני לא מקל ראש בבעיות האלו, אבל ההפחדה נגד המשפט הפלילי מוגזמת לחלוטין. זה נכון שאי אפשר לסתום את בית המשפט בתיקי מחבלים, אבל אפשר במסגרות הקיימות ליצור התאמות ולהקצות לכך משאבים רבים".

ומה לגבי האפשרות להקים מוסד שיפוטי מיוחד, עם סדרי דין חדשים, כפי שהציע למשל השר ישראל כ"ץ? כ"ץ נסמך על הדוגמה האמריקאית, שם, לאחר פיגועי 11 בספטמבר הוקם טריבונל מיוחד. ד"ר אלעד גיל, ראש תוכנית המחקר במכון תכלית, שמכיר היטב את הדוגמה הזאת, אומר כי "מבחינת הסיטואציה, הנסיבות בהחלט דומות. גם שם היה צורך להתמודד עם הקושי ברף הראיות הפלילי ורצון להקים ערוץ מהיר ויעיל תוך שמירה על משפט צדק". אלא שמהר מאוד הטריבונלים התגלו ככישלון חרוץ. "זה גרם לארה"ב נזק מדיני, ביטחוני ותדמיתי שנמשך עד לימים אלו", הוא מספר. "זה מיצב אותם כמפרי זכויות אדם, שעושים איפה ואיפה". ומה שחמור יותר, הוא ש"גם ברמה הפרקטית בתי הדין האלו לא הצליחו, והניסיון התגלה כיקר ולא אפקטיבי". לדבריו, "מתוך מאות עצורים, הושגו עד היום שמונה הרשעות בלבד, כמעט כולן בעסקאות טיעון".

"אין ספק שזה נושא סבוך ומורכב, ואין פה פתרון חד משמעי", מסכם עו"ד אלדד, "זה מחייב חשיבה מחוץ לקופסה, אבל צריך להיזהר מרעיונות קיצוניים. חייבים הליך שיראה לעולם שישראל מתנהלת לפי מונחים בסיסיים של צדק, וזה אומר שלא משנים את החוק בדיעבד, ולמרות שעורכים התאמות לא מכופפים את דיני הראיות ולא פוגעים בזכויות נאשמים".

יוטל עונש מוות?

עסקנו בנושא הזה בעבר, כשמי שקידמה אותו היא בעיקר מפלגת עוצמה יהודית, שאף הגישה הצעת חוק בנושא, שבינתיים קידומה הוקפא. חברי הכנסת שלה ממשיכים לדבר על כך גם בימים אלה, מה שמשאיר באוויר את השאלה האם חוק כזה הוא נחוץ והאם הוא רצוי?

מבחינה פרקטית, הניסיון לתקן את החוק רטרואקטיבית, כך שהוא יחול על מי שביצעו פשעים ב־7 באוקטובר, יעורר כמובן קשיים משפטיים רבים. "סעיף 5 לחוק העונשין קובע במפורש שתיקון מחמיר בעונש שנקבע לעבירה לא חל רטרואקטיבית", אמר לנו על כך בעבר רז נזרי, שכיהן כמשנה ליועמ"ש, בין היתר לענייני משפט פלילי. מעבר לכך, ואולי חשוב יותר, נזרי ומשפטנים נוספים הצביעו על כך שבשביל להטיל עונש מוות אין צורך בחקיקת חוקים חדשים. נזרי עצמו למשל הציע להתבסס על "החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם", שמגדיר שלל עבירות שיכולות להתאים למה שאירע, ומאפשר הטלת גזר דין מוות. ויש גם פתרונות נוספים.

אבל האם לישראל בכלל כדאי להטיל עונשים כאלה? זאת כבר שאלה שקשורה גם לסוגיות תועלתניות (השפעה על התדמית הבינ"ל, למשל), וגם לסוגיות מוסריות, שלגביהן אין ביכולתנו להכריע כאן. בעבר שוחחנו על כך עם פרופ' יונתן יובל, החוקר את סוגיית עונש המוות, שסקר עבורנו את המצב בעולם מבחינה עובדתית, וציין כי "היום, כדי להיות חברים באיחוד האירופי צריך לוותר על עונש מוות", וכי "מלבד ארה"ב, המדינות היחידות שבהן עונש כזה מיושם בפועל הן מדינות מזרח ומרכז אסיה, חלק ממדינות אפריקה, המזרח התיכון ואיראן".