"ביצוע בקירוב" מכוח דיני תום הלב

וולף אייזמן (להלן: "אייזמן") התקשר ביום 20.06.91 בחוזה עם קדמת עדן בע"מ (להלן: "קדמת עדן"), לשם רכישת יחידת נופש בפרויקט של דירות נופש בחוף חדרה.

קדמת עדן נקלעה כבר בתחילת ביצוע הפרויקט לקשיים כלכליים שמנעו ממנה לקדם אותו. בשל קשיים אלה מכרה קדמת עדן את זכויותיה במקרקעין, נשואי הפרויקט, לחברת עונות חטיבת הפנאי בע"מ (להלן: "חברת עונות").

בהסכם המכר עם חברת עונות הצהירה קדמת עדן, כי ביטלה את חוזי הרכישה עם כל רוכשי יחידות הנופש, למעט 34 מהם, ובהם אייזמן. כמו כן סוכם בין החברות, כי אם יאשר ביהמ"ש תביעת אכיפה של אחד הרוכשים, מתחייבת חברת עונות לבנות אותן יחידות כנגד קבלת יתרת התמורה מהרוכשים.

בתחילת 1994 החלה חברת עונות בבניית פרויקט דירות הנופש, ובשנת 1996 היה הפרויקט בשלבי בנייה מתקדמים. פרויקט זה שונה בפרטים רבים מן הפרויקט שתוכנן על ידי קדמת עדן בזמנה.

ביום 20.3.96 הגיש אייזמן המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד קדמת עדן ונגד עונות. בתובענה התבקש בית המשפט לאכוף את חוזה הרכישה המקורי מיום 20.6.91 כלפי המשיבות, או לתת הצהרה בדבר זכותו של אייזמן לקבל דירה חלופית לפי בחירתו בפרויקט של חברת עונות, דירה שאינה נופלת באיכותה מזו שרכש בשנת 1991 מקדמת עדן.

בפסק הדין שניתן מפי השופטת שרה סירוטה חויבה חברת עונות לשאת בהתחיבויותיה של קדמת עדן על פי הסכמי הרכישה המקוריים. בית המשפט דחה את הטענה הכללית של חברת עונות, כי רכשה מקדמת עדן זכות "נקייה" במקרקעין מכוח תקנת השוק.

ביהמ"ש קמא דחה את טענת חברת עונות כי האכיפה אינה אפשרית וצודקת, וזאת תוך כדי הפעלת הדוקטרינה של הביצוע בקירוב (Cy-rpes). בית המשפט לא השתכנע כי הפרויקט של חברת עונות שונה באופן מהותי מן הפרויקט של קדמת עדן.

מסקנתו הסופית של בית המשפט היתה, כי על חברת עונות למסור לאייזמן יחידת נופש. עם זאת, בית המשפט מצא, כי במסגרת צו האכיפה יש לשנות את גובה התמורה והחליט כי על אייזמן להשלים את התמורה באופן שתעמוד על מחיר השוק של יחידת הנופש במועד הגשת התביעה או במועד מתן פסק הדין, לפי הנמוך שבהם. כן החליט בית המשפט, כי לזכותו של אייזמן ייזקף הסכום ששילם בזמנו לחברת קדמת עדן על חשבון הדירה בפרויקט המקורי.

על פסק דין זה ערער אייזמן לבית המשפט העליון, והערעור נדון בהרכב השופטים אור, בייניש ואנגלרד. פסק הדין בערעור ניתן מפי השופט אנגלרד.

השופט אנגלרד בוחן תחילה את החלת הדוקטרינה של ביצוע בקירוב במקרה הנדון. החלה זו מתבססת על שתי הנחות: האחת, כי הדוקטרינה של ביצוע בקירוב, אשר מקורה בדיני היושר האנגליים, נקלטה במשפטנו; והאחרת, כי דוקטרינה זו ממשיכה לחול בתחום דיני החוזים גם לאחר חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות").

באשר להנחה הראשונה, הדעה המקובלת היא שהדוקטרינה של ביצוע בעין בקירוב נקלטה על ידי בית משפט זה מדיני היושר האנגליים.

אין ספק, כי ההלכה שנתקבלה לפני חקיקת חוקי החוזים קבעה שבית המשפט רשאי - כאשר אין אפשרות לקיים את החיוב החוזי בדייקנות - לצוות על ביצוע בעין של חוזה בדרך של קירוב. בכך מגיעים אנו אל ההנחה השנייה שעליה מבוסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והיא כי עיקרון זה חל גם לאחר חקיקת חוקי החוזים. והנה שאלת תחולתה של ה"דוקטרינה" לאחר חקיקת חוק התרופות התעוררה בפסיקה מספר פעמים. בע"א 87;289 אשד נ' לובר, פ"ד לג(1) 13, השופטת מרים בן פורת סברה, כי ההיגיון וחוש הצדק מחייבים את המשך קיומו של כלל "הביצוע בקירוב".

השופט בכור באותה פרשה נטה אף הוא לדעה זו, ואילו השופט אהרון ברק השאיר את השאלה בצריך עיון. זמן לא רב אחרי פרשת אשד גם השופטת שושנה נתניהו, בע"א 540/79 שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2) 45, השאירה את השאלה בצריך עיון, בציינה כי "נטייתו של בית המשפט היא בכל מקרה שהדבר ניתן להשתדל להביא למימוש ההתחייבות, אף שהדבר כרוך בתוספת או בשינוי שאינם מהווים תנאים חדשים או משנים את אופיו של ההסכם".

לעומת זאת, דומה כי השופט אור, כפי שעולה מאמרת אגב שלו בע"א 643/87 סופרשטיין נ' פרידמן ואח' (לא פורסם), לא חש כל קושי להחיל את העיקרון של ביצוע Cy-Pres במשפטנו העכשווי.

לשיטתו של השופט אנגלרד, השאלה בדבר תחולת העיקרון של ביצוע בקירוב לאחר חקיקת חוק התרופות אינה עניין טכני מהותי אלא יותר עניין מושגי פורמלי.

חוק התרופות הביא לידי שינוי עקרוני בתפיסת הסעדים העומדים לרשות הצד התמים בחוזה. במקום ביצוע בעין, שיסודו בדיני היושר האנגליים, נקבעה כעת האכיפה כסעד מן הדין. בכך הוחלפה ממילא התפיסה האנגלית המסורתית בדבר טיבו של ביצוע בעין כסעד מן היושר. עם זאת, במסגרת האכיפה רשאי בית המשפט, על פי סעיף 4 לחוק התרופות, להתנות תנאים "המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות העניין". יתרה מזו, בית המשפט רשאי לשלול את אכיפת החוזה כאשר היא בלתי צודקת בנסיבות העניין, וזאת על פי סעיף 3(4) לחוק התרופות. נמצא כי בפועל מוענק לבית המשפט שיקול דעת רחב, אך הלה אינו נסמך עוד על דיני היושר האנגליים, אלא הוא מושתת במישרין על הוראות החוק הישראלי. זאת ועוד: על פי חוק החוזים (חלק כללי), עקרון תום הלב פורש את כנפיו על כלל דיני החוזים ולכן גם על דרך אכיפתו של חוזה.

השופט אנגלרד נוטה לדעה, כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו-4 סיפא לחוק התרופות אינן אלא החלה פרטנית של עקרון תום הלב. נמצא, כי החוק הישראלי עוצר כוח להתמודד בכוחות עצמו עם בעיית ההתאמה של ביצוע החוזה לתנאים המשתנים, ללא צורך להיעזר במקורות זרים. לכן, אין עוד כל צורך להיזקק לדינים קודמים, תהא מהותם אשר תהא.

מן האמור נובע, כי השופט אנגלרד מסכים עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה יש להתאים בנסיבות המקרה הנדון את המחיר המקורי של יחידת הנופש למחיר של הדירה החלופית. עם זאת, דרך הנמקתו שונה במקצת מזו של בית המשפט קמא. יצוין כי אין מדובר ביצירת חוזה חדש עבור הצדדים, שכן אייזמן וחברת עונות הסכימו בסופו של דבר שתימסר לו דירת נופש חלופית, והשאלה נוגעת רק לקביעת המחיר של דירה זו.

אין צידוק כי לאייזמן תוענק דירת נופש של חברת עונות במחיר שנמכרה בזמנה דירת נופש של קדמת עדן, בשעה שהראשונה עולה באיכותה על האחרונה. קבלת דירה "משופרת" במחיר נמוך ממחיר השוק תביא להתעשרות בלתי צודקת של אייזמן על חשבון חברת עונות, ויש בכך משום פגיעה בעקרון תום הלב.

ע"א 2686/99.

ביהמ"ש העליון.

השופטים: אור, בייניש, אנגלרד.

בשם המערער: עוה"ד מקליס.

בשם קדמת עדן: עו"ד קירשנבוים.

בשם חברת עונות: עו"ד פרייס.